“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”

Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”

Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas en los momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique). Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]

Detrás de los referentes, se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los roles institucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valores constitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.

Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación

Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que la jurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Luna aludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya mera cuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.

kelsenAdemás de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autor de la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.

Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy compatible con la técnica de ponderación cuya aplicación llevaría a que en un caso prevalezca “A” y en otro “B” y que ambas soluciones sean aceptables dependiendo del caso (de ahí el atractivo del particularismo). Si el problema se hubiese tratado solamente de “criterios”, la técnica de la ponderación tiene un cierto costo de incertidumbre, pues dependiendo del caso podría prevalecer uno u otro, atendiendo a las circunstancias.

Dependiendo del tipo de contradicción, los efectos son diversos: no es el mismo cuando se trata de la definición de la regla aplicable (como en este caso), o de distintas interpretaciones sobre lo que es un derecho o una restricción a su ejercicio.

La jerarquía o ponderación como roles institucionales para la decisión

La contradicción de tesis decidida por la Corte, determina la mecánica para aplicar reglas cuyos contenidos chocan (el “choque” tiene expresiones formales para un análisis más fino: si se trata de una antinomía o una restricción o un límite y si son lo mismo o son cuestiones diversas). La decisión de que en caso de conflicto, prevalezcan los límites establecidos en la Constitución, tiene el efecto práctico de desplazar a la fuente internacional. Tal desplazamiento, conlleva una reconfiguración de los roles: se fortalece el poder de decisión del “constituyente” (y lo que hay detrás: los grupos parlamentarios, las dirigencias, y la forma en que deciden -negociaciones, acuerdos coyunturales, pactos, quid pro quo, etc.) y, correlativamente, disminuye el riesgo de que sus decisiones constitucionales sean cuestionadas judicialmente. Por otra parte, la Corte y con ella, el resto de los jueces, se auto restringen en sus capacidades de desaplicación de normas constitucionales nacionales (y con esto solamente me refiero a la mecánica de creación y aplicación de normas, sin adelantar juicios sobre los derechos humanos).

Antes de la decisión, por ejemplo, la Corte había desaplicado el artículo 21 constitucional que posibilitaba la sanción de trabajos en favor de la comunidad por autoridad administrativa. Si tal caso se hubiese presentado ahora, las reglas de decisión cambian, y, en principio, (según se interprete como antinomía, límite, restricción) debería aceptarse el trabajo comunitario por autoridad administrativa.

En tanto roles, la Corte da un paso atrás en el rango de sus alcances de control, se auto restringió.

Por otro lado, el constituyente (léase, los políticos) consolidan la firmeza en las decisiones constitucionales. En una lectura contextual, si se comparte, como lo dice María Amparo Casar, que en estos tiempos se gobierna a punta de reforma constitucional, la autorrestricción jurisdiccional abre también una interesante línea de reflexión sobre los efectos de la resolución como incentivo para seguirla empleando. Otra faceta es que con la decisión carece de sentido la iniciativa de reforma constitucional presentada por el diputado Arroyo Vieyra, lo cual no es una mala noticia.

Ahora, que la decisión de la Suprema sea más o menos favorable a los derechos humanos, tiene sus asegunes. Primero, supone que los jueces son más proclives a ellos, lo cual es relativo. La experiencia dice que que hay casos en que la Corte –incluidos los ministros “conservadores”, que para el caso fueron “progresistas”- han desaplicado el artículo 21 constitucional haciendo prevalecer un tratado (yendo más allá de sus precedentes, incluida la improcedencia del amparo contra reforma constitucional). ¿Que ésta haya sido una sentencia pro persona o progresista?, al menos, quien esto escribe, lo duda seriamente.

En lo que tienen razón los críticos (p.e., Geraldina González de la Vega) es que la decisión de la Corte disminuye las posibilidades de la ponderación como técnica y, por tanto, los márgenes interpretativos que tendrían los jueces para sopesar, no solamente la mayor protección a la persona, sino la menor restricción a un derecho (Karlos Kastilla dixit)[2], así como el peso, en la decisión de otros bienes constitucionalmente protegidos.[3] Así pues, si se llegaran a discutir cuestiones como las del arraigo, la postulación de ministros de culto para cargos de elección o su libertad de expresión en asuntos electorales, es más probable que la discusión se cierre con un argumento del tipo “porque así lo dice la Constitución”, que examinando las razones de interés general, de política criminal, o de protección de otros derechos, por las cuales se justifiquen los límites.

Que se sobresea o se entre al fondo del asunto, hace la diferencia.

Sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana ¿Menos diálogo y más monólogo entre jurisdicciones?  ¿Hacia menos copipasteo y más ratio decidendi?

El primer problema es el significado de “vinculatoriedad” pues en la decisión del pleno se destacó que el ponente no la identificaba con “obligatoriedad”. Así pues, la siguiente cuestión a la que nos lleva la decisión, es el análisis de las repercusiones en la forma de decidir. Según el encabezado de la tesis aprobada, la vinculatoriedad se dirige a los jueces. De lo anterior se derivan dos cuestiones: la forma en que los jueces la incorporarán en sus decisiones y las consecuencias de hacerlo o no y cómo.

Si es vinculatoria, pero no obligatoria, los efectos pueden ser diferenciados (quizás) según se trate de la decisión o de la responsabilidad del juez. Es decir, tener consecuencias para la validez o corrección de la decisión, pero no para destituirlos del cargo.

La jurisprudencia mexicana y la interamericana son “productos distintos”. La primera se lee como enunciados abstractos que se agrupan en el IUS; la interamericana, son sentencias que tienen la narrativa de una historia y construyen la solución jurídica al caso. En las primeras hay abstracción, en las segundas hay concreción y particularidad. Ante productos distintos debería seguir lecturas distintas.

En efecto, como lo dice Carbonell, hay que leer más jurisprudencia interamericana, pero lo más interesante es elegir y construir la regla aplicable al caso. Los artículos de Karlos Castilla han destacado las vacilaciones que la propia CoIDH ha tenido en la autoproclamación de la vinculatoriedad de sus decisiones y los cambios y conflictos que tiene la propia jurisprudencia interamericana. Hay incluso resoluciones contradictorias, por ejemplo, en candidaturas independientes en el caso Castañeda se apoya más en el margen de apreciación nacional, para negarle el derecho; en cambio, en Yatama reconoce directamente el derecho a postularlos.

La vinculatoriedad, más no obligatoriedad, podría conducir a una muy interesante evolución del pensamiento judicial si se asume en su peso estimativo (más que como argumento de autoridad), y por tanto, se “dialogue” con la ratio decidendi y, a la vez, sea creativo para considerar los “márgenes de apreciación nacional”. La relación entre las decisiones de la Corte interamericana y las cuestiones nacionales es de la mayor seriedad y ha sido abordado, entre otros, por Jorge Contesse. Si bien, la jurisprudencia de la CoIDH contribuye a crear un corpus común, la consideración de las condiciones, cultura y otras peculiaridades nacionales, es lo que posibilita tal diálogo.

Una de las cuestiones a observar, es la asimilación de la vinculatoriedad dados ciertos “hábitos judiciales”. La lectura de las sentencias mexicanas muestra un gremio judicial inclinado a aplicar la jurisprudencia como si se tratase de reglas abstractas -más que de piezas jurídicas en las que encuentren razones para la decisión- y frecuentemente inclinado a la técnica del “copiar y pegar”, más que a sofisticar los razonamientos.

La definición de los derechos humanos o más allá de los jueces

El desplazamiento de la decisión creo tiene tambén otro efecto: replantear a quiénes miramos, demandamos, exigimos o ante quiénes actuamos. Que sean los jueces o el constituyente quien ponga los límites a los derechos, lleva a una discusión académica y política interesante sobre los poderes, la función democrática de los congresos y los límites del control por los jueces.

Pero, por otra parte, y esto es de lo mas relevante, cómo se conduce la acción social hacia el fin último de los derechos o de los buenos diseños institucionales: el de la sociedad desable. Los jueces son garantes de los derechos, pero no lo son menos los congresos o las administraciones. Si los órganos políticos establecen los límites (y la configuración) de los derechos, se requieren acciones hacia ellos, desde a quiénes elegimos, cómo se desarrolla el proceso legislativo, cuáles son los estándares para hacer viables los derechos, la proporcionalidad de las restricciones, la eficacia de las políticas públicas, los presupuestos, etc. En la sede legislativa, “la decisión de las mayorías”, la cuestión está en “la calidad democrática” como lo acentúan Alterio y Niembro.

La decisión de la Corte es también una invitación a la acción política.

José Roldán Xopa. Profesor del Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.


[1] La alusión a las bibliografías viene a cuento por la referencia hecha por Pedro Salazar quien relaciona lo dicho por la ministra Luna Ramos con Kelsen. Por otra parte, la influencia de Alexy en las técnicas de ponderación empleadas incluso por la Corte mexicana es innegable. En mi opinión, y como muestra la cita hecha al inicio, el tratamiento que Kelsen hace del problema es mucho más rica y compleja.

[2] El principio propersona como se ha abordado en México, metodológicamente destaca “la mayor protección”, pero no integró, como lo enfatiza Karlos Castilla, “la menor restricción”

[3] La cuestión de “otros bienes constitucionalmente protegidos” es destacada por Moreso en el libro referido, como algo de lo que “Ferrajoli no se ocupa”. (p. 328)

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