La Corte sesionó de nuevo el pasado 27 de agosto para discutir el proyecto del Ministro Zaldívar sobre los alcances del artículo 1º constitucional reformado en 2011. El debate continuará el día de hoy, jueves 29. El pasado martes abrió el debate el ministro Pérez Dayán y concluyó su intervención inicial con la elocuencia de un jurista de otros tiempos:

Finalizo. La Constitución mexicana como documento representa la voluntad escrita y materializada de un pueblo organizado. 

Como concepto es, en palabras del propio Constituyente de 1917, la suma de sus voluntades, el factor de su unión da soporte a su soberanía y conjuga la esencia y destino de una Nación. La supremacía que la recubre supone, por lo mismo, una posición incompatible con cualquier otra norma cuyo origen resulte de la competencia de sus Poderes constituidos, estos tienen como referente y límite de validez su conformidad con aquélla, por ello, tal cual lo expresó el señor Ministro Valls Hernández al hacer uso de la palabra, cualquier antinomia que surja entre sus postulados y el resto de las normas derivadas, quedará resuelto automáticamente a favor del texto supremo, de suerte que toda modificación o desaplicación de éste, debe obedecer a la convicción del propio Constituyente como portavoz de la voluntad nacional, y no de ninguno de sus intérpretes.

Como puede inferirse de sus palabras, en definitiva, ni él ni el ministro Valls apoyarían el proyecto del ministro Zaldívar porque el mismo propone reconocer a las normas internacionales en materia de derechos humanos una jerarquía constitucional. De hecho, ambos ministros comparten la postura que había expuesto dos días antes el ministro Pardo Rebolledo y que afirma que la supremacía constitucional reside en las normas de la propia constitución que imponen límites o restricciones a los derechos.

En contrapartida, la ministra Sánchez Cordero –dejando testimonio involuntario del sentido que tiene hoy en día la agrupación de nuestros ministros por su orientación ideológica- se decantó abiertamente por la interpretación del ministro Zaldívar:

… tratándose de normas relativas a los derechos humanos éstas se sustraen de la referida jerarquía y su primacía atiende más bien a un criterio material atento al principio pro persona al efecto armónico o a la conformidad que existe entre los enunciados normativos cuyo contenido es propio de los derechos humanos de fuente nacional o de fuente internacional.

Acto seguido tocaría el turno a la ministra Luna Ramos fijar su postura. Ella, congruente con lo que ha venido diciendo dentro y fuera de la Corte –algunos días antes, en un evento en la Ciudad de Morelia, había declarado la postura de Zaldívar, Gutiérrez Ortiz Mena, Cossío y Sánchez Cordero (por supuesto sin nombrarlos) constituye “traición a la patria”- y, haciendo eco de las lecciones impartidas en las facultades de Derecho más tradicionales, retomó las conocidas tesis de Hans Kelsen:

Esto es en sí, lo que se establece a través de nuestra Norma Fundamental, que para nosotros constituye nuestra Constitución. A partir de esta Norma Fundamental, se establece –les decía– una serie continuada de fases de procesos legislativos de creación jurídica, que va a darle a la Norma Fundamental, desde la aplicación más abstracta que implica la propia disposición establecida en la Constitución, hasta la norma más concreta que constituye la individualización de toda la pirámide jerárquica de normas.

Su postura no es insensata ni parte de postulados incoherentes. Se trata de una posición respetable y atendible pero que, al menos a mi juicio, responde a una concepción del derecho constitucional que ha quedado en el pasado. Luna Ramos, de hecho, no cita expresamente a Kelsen pero sí al connotado jurista y ex ministro mexicano, Felipe Tena Ramírez que murió en 1994 a los 89 años y que delineó sólidas interpretaciones de los artículos 133 y 1º constitucionales vigentes desde 1917.

El problema es que la ministra, en 2013, si bien constata los cambios al texto constitucional aprobados en 2011, se aferra a la interpretación delineada en el siglo pasado. De esta manera, razona como si no se hubieran modificado los artículos 1º, 15, 103 y 105 constitucionales de manera relevante. Su idea de la supremacía constitucional se mantiene anclada a la noción de la soberanía nacional de estirpe decimonónica y sus argumentos prefiguran una Corte que quiere ser solamente Tribunal de Casación y no Tribunal Constitucional.

Tal vez la posición de la ministra y los demás ministros que comparten su postura pueda explicarse porque todos ellos provienen de la carrera judicial. Se trata de una hipótesis interesante porque permitiría explicar las dificultades que existen para consolidar una corte constitucional con juzgadores de carrera y, al mismo tiempo, las dificultades que enfrentan los ministros externo al poder judicial para comprender las lógicas y las prácticas del poder que encabezan.

Es importante recordar que las contradicciones de tesis que se discuten ahora en el pleno de la SCJN provienen de interpretaciones confrontadas que son anteriores a las reformas constitucionales en materia de amparo y derechos humanos. Las contradicciones se presentaron en 2008 y las reformas se verificaron en 2011. Así que la discusión sobre la jerarquía de las normas de origen internacional ya estaba asentada en sede judicial cuando las normas no habían cambiado y, en términos generales, mantenían el contenido que estudió Tena Ramírez. Pero parece lícito afirmar que el Poder Reformador de la Constitución intervino en esa disputa e introdujo nuevas normas que se decantan en la dirección trazada por Zaldívar, Sánchez Cordero, Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Fue el legislador el que determinó cuál era la interpretación correcta y lo estableciendo una nueva redacción constitucional.

Esto es interesante porque, paradójicamente, los ministros que defienden el viejo paradigma dicen hacerlo en deferencia hacia ese Poder de reforma constitucional. Por ejemplo, según la ministra Luna Ramos, es inadmisible que las normas provenientes de tratados internacionales prevalezcan sobre normas constitucionales aprobadas por el poder democrático. La paradoja reside en que esta defensa ya no tiene asidero constitucional y no lo tiene, precisamente porque el Poder Reformador de la Constitución así lo dispuso. De esta manera la actitud deferente con el mismo, en este caso, impone reconocer el cambio de paradigma.

La ministra Luna Ramos –a quien retomo de forma reiterada porque expuso con detalle su posición en contra del proyecto- identificó algunas de las materias que, desde su punto de vista, de manera atinada ha introducido el Poder Constituyente permanente en el texto constitucional y que podrían verse cuestionadas si prevalece la interpretación propuesta por Zaldívar:

El arraigo, la no reinstalación en su empleo de los agentes del Ministerio Público, los policías y los peritos, la innata cabilidad de ciertas resoluciones, el trato desigual para procedimientos de sentenciados y procesados de crimen organizado, la extinción de dominio, la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos, la exclusividad para que el Estado realice determinadas actividades productivas, se pondría en tela de duda, entre otras cosas, también el principio de prisión preventiva, y podríamos señalar muchísimos más.

Para la ministra el hecho de que todas esas figuras se encuentren en la constitución, está bien por el solo hecho de que así lo decidió el Constituyente Permanente y, además, porque responden a nuestra realidad nacional. Así, sin más. Para ella la labor del poder que reforma a la Constitución no puede cuestionarse porque ésta sigue siendo la norma suprema del ordenamiento sea cual sea su contenido. La tesis es relevante porque permite identificar el núcleo del diferendo que ocupa a los ministros.

Si se adopta la tesis propuesta por Zaldívar no es suficiente con que una norma se encuentre constitucionalizada para que deba prevalecer. Tanto menos si es una norma que entra en contradicción con una norma contenida en el bloque de derechos. Cuando ello sucede –por ejemplo con las figuras que recupera la ministra Luna Ramos-,  caso por caso, debe realizarse una interpretación. Si una persona llegara a cuestionar la validez de alguna de las figuras del listado, alegando que existe una norma de origen internacional (o incluso nacional como el principio de presunción de inocencia para el caso del arraigo) que amplía la protección de un derecho, entonces, el juzgador debe realizare un ejercicio de interpretación y de ponderación.

Ambas son posturas positivistas pero la de Zaldívar solo de tipo metodológico; la de Luna Ramos, en cambio, también de índole ideológico.

Me concentro en uno de los ejemplos elegidos por la ministra Luna Ramos con la intención de demostrar que sus preocupaciones tienen menos sustento del que supone: la prohibición para que los ministros de culto desempeñen cargos públicos. Lo elijo porque el tema me interesa y porque el resto de la lista contiene algunas restricciones, a mi juicio, indefendibles.

Es un hecho que el artículo 130 de nuestra constitución señala que:

d) En los términos de la ley reglamentaria, los ministros de cultos no podrán desempeñar cargos públicos. Como ciudadanos tendrán derecho a votar, pero no a ser votados. Quienes hubieren dejado de ser ministros de cultos con la anticipación y en la forma que establezca la ley, podrán ser votados.

En cambio el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros tratados internacionales establece lo siguiente (Art. 25):

Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país

Sin duda existe una potencial contradicción entre ambas normas por lo que es necesario emprender un ejercicio interpretativo. Ello fundamentalmente con la finalidad de determinar si la limitación del artículo 130 constitucional constituye o no una “restricción indebida” a un derecho político y para determinar si la misma, en el contexto constitucional mexicano, debe mantener su validez y surtir efectos.

Para los ministros Luna Ramos, Pardo Rebolledo, Valls, Pérez Dayán y, como se hizo evidente después, Luis María Aguilar, dicho ejercicio interpretativo es innecesario porque la sola existencia de la restricción contenida en el 130 constitucional resuelve la aporía. Para los ministros Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero, Gutiérrez Ortiz Mena, en cambio, la labor de un juez constitucional exige el reconocimiento de la contradicción y su solución mediante una interpretación que eche mano de otros elementos normativos.

Por ejemplo, en el caso concreto, se podría recuperar el texto del artículo 40 constitucional que define a México como una República democrática, representativa federal y laica. Desde mi perspectiva, este último atributo dota de asideros a la restricción constitucional y distingue a nuestro ordenamiento político jurídico del de otras naciones –también firmantes del Pacto Internacional referido- como, por ejemplo, Argentina cuya constitución señala (Art. 2º) que:  El  Gobierno federal sostiene el culto católico, apostólico, romano”.

El artículo 25 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticostiene vigencia en ambos ordenamientos nacionales y forma parte del bloque constitucional de cada uno de los dos países pero, en Argentina, tiene un alcance que no puede tener en México porque aquél país adopta un régimen confesional y el nuestro uno laico. La restricción constitucional de nuestro artículo 130, entonces, debe interpretarse en ese contexto particular. Siguiendo esta línea argumentativa, en México, la limitación a los derechos políticos no es “indebida” porque adquiere contexto y sentido en el marco de una República laica.

HierarchyDe esta manera queda a salvo la discusión sobre la supremacía, se supera el debate sobre las jerarquías y, al mismo tiempo, dentro del paradigma del bloque de constitucionalidad se logran armonizar dos normas en aparente contradicción. En este asunto específico, entonces, sería posible llegar a la misma conclusión que la ministra Luna Ramos pero desde el nuevo paradigma. Esto no sucederá en todos los casos pero sirve para mostrar que los límites o restricciones a los derechos no siempre serán derrotados si se acepta el bloque de constitucionalidad.

Durante el debate, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena propuso distinguir los temas a debate perfilando, primero, una toma de postura general sobre la cuestión medular -¿cuál es el parámetro de control constitucional en México?; ¿solamente el texto constitucional o éste más las normas de derechos humanos provenientes de fuente internacional?- para dejar el debate de las antinomias (o contradicciones) y su resolución para más después. De esta manera, como lo advirtió la ministra Luna Ramos, habría sido posible dilucidar primero diferendo fundamental: “los que están a favor del proyecto, están a favor de una no jerarquización, y los que estamos en contra, partimos de una posición jerárquica.”

Sin embargo, la mayoría de los ministros consideró que era inevitable abordar las dos cuestiones de manera simultánea. Por lo mismo, la discusión fue entremezclando –a veces de manera confusa y en otras de forma ilustrativa- el tema de la jerarquía con el de las antinomias y su posible solución. Así que todo indica que los ministros deberán pronunciarse sobre ambas cuestiones de manera sucesiva pero imbricada.

El proyecto de Zaldívar, por ahora, cuenta con el apoyo de la ministra Sánchez Cordero y de los ministros Cossío y Gutiérrez Ortiz Mena. Éste último –porque el ministro Cossío ha pedido intervenir hasta el final- ha expresado algunas tesis dignas de rescatarse. Para empezar sostuvo que, desde su perspectiva, la discusión no atañe a la jerarquía de los tratados internacionales ya que estos, sin excepción, están por debajo de la Constitución. El punto nodal –a su entender- reside en la ubicación de las normas que contienen derechos humanos y que provienen de fuente internacional. Son éstas las que amplían la materia constitucional y conforman el bloque, masa o red de derechos.

Pero, además, con agudeza, advirtió que no se trata de incluir una lista interminable de derechos en el máximo nivel normativo del ordenamiento mexicano sino de complementar derechos que ya existen y que están integrados mediante los principios de universalidad, interdependencia e indivisibilidad.   Finalmente hizo notar que la constitución no contempla la restricción de derechos sino solamente del ejercicio de los mismos. Se trata de una cuestión relevante.

Si pensamos, por ejemplo, en el caso que ya he referido del artículo 130 tenemos que los ministros del culto son y seguirán siendo titulares de los derechos políticos que corresponden a todos los ciudadanos mexicanos pero, mientras desempeñen la función que voluntariamente han decidido llevar a cabo, no pueden ejercer algunos de ellos. Ello, vale la pena reiterarlo, porque aunque exista una norma internacional que potencialmente avalaría esa pretensión, viven en una República laica.

Así las cosas, en un ejercicio de ponderación y armonización normativa tendríamos que –en este tema que ha generado muchas suspicacias- el efecto potencial del principio pro persona quedaría neutralizado no solo porque “es voluntad del pueblo mexicano” adoptar una forma de estado en la que la separación del Estado y las Iglesias es definitiva sino también porque la restricción no resulta excesiva ni desproporcionada.  Los ministros del culto siguen amparados por el bloque de constitucionalidad pero el ejercicio de algunos de sus derechos políticos se encuentra legítimamente restringido.

La discusión sigue abierta y todo indica que –si, como supongo, el ministro Presidente está a favor del proyecto- le tocará al ministro Fernando Franco definir la votación. No es fácil adivinar el sentido de su voto. Pero, por el momento, ha dado una notable lección de responsabilidad. Después de escuchar a sus colegas pidió tiempo y espacio para estudiar, reflexionar y decidir como votará. Su actitud es valiosa y valerosa porque lo que está en juego no es poco y los argumentos que han expresado sus compañeros merecen una ponderación cuidadosa. Una ponderación similar a la que exigen las contradicciones entre los derechos humanos. Sinceramente espero que haga suyo el principio pro persona y reconozca que, en este caso, la “voluntad del pueblo mexicano”, expresada por el Constituyente permanente, desde 2011, ha sido la de ampliar el bloque, la masa o la red de nuestros derechos.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su m – See more at: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3021#sthash.GOYNEJF6.dpuf