El pasado 24 de octubre, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolvió el expediente SUP-REP-594/2018 y acumulados. En dicho asunto una asociación civil, así como diversas concesionarias de radio y televisión, impugnaron la sanción que les impuso la Sala Regional Especializada del TEPJF por haber incurrido en la infracción consistente en haber contratado propaganda electoral en radio y televisión dirigida a influir las preferencias electorales de los ciudadanos.1

La infracción se impuso con motivo de la difusión de un video en el que aparecen cinco niños cuyos nombres ficticios son Ricardo, Pepe, Andrés, Jaime y Margarita, y que personificaron a los candidatos a la presidencia de la República. En el video un niño dice: “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa” y, al final de éste, se lee lo siguiente: “la educación de tus hijos no es negociable”.

Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala Superior tuvo que interpretar el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, que dispone lo siguiente:

[…]

Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. […] (Énfasis añadido)2

Como recordaremos, la reforma constitucional que introdujo esta disposición fue cuestionada en el denominado “amparo de los intelectuales”, el cual fue resuelto por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el 28 de marzo de 2011, en el sentido de sobreseerlo, sin entrar al fondo de lo planteado. Este amparo, en su momento, fue ampliamente discutido por diversos juristas. Para muchos el contenido de la reforma constitucional era contrario a la libertad de expresión, para otros no lo era.3

Estos apuntes tienen el propósito de reflejar las posturas de los magistrados de la Sala Superior del TEPJF frente a esta disposición. Por un lado, existe la postura minoritaria cuya lógica obedece, en principio, a una protección más intensa de la libertad de expresión; mientras que, por el otro, la postura mayoritaria pone mayor énfasis en garantizar la equidad de la contienda y, en última instancia, comprende la libertad de expresión desde una perspectiva social e igualitaria.

Por otra parte, se hará referencia al voto concurrente de dos magistrados que, si bien coinciden con el sentido de confirmar que las personas involucradas incurrieron en la infracción, no están de acuerdo con algunas de las consideraciones que llevaron a la mayoría a confirmar la acreditación de la irregularidad.

Finalmente, se harán algunos comentarios respecto a la racionalidad de la disposición constitucional desde una perspectiva liberal igualitaria. Consideramos que, si bien las interpretaciones constitucionales de los magistrados de la Sala Superior del TEPJF no son necesariamente incorrectas, nos parece que son excluyentes conforme a las distintas concepciones de justicia que parecen tener las magistradas y magistrados.

La minoría: en defensa de la libertad de expresión4

Conforme a los votos particulares de tres magistrados, el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución, contiene una restricción constitucional que debe interpretarse de manera armónica con el contenido de los artículos 6 y 7 constitucionales “a fin de evitar una censura con amplio espectro”. La posición mayoritaria parte de las premisas y conclusiones siguientes:

i) La Sala Superior tiene el deber de resolver los asuntos sometidos a su escrutinio jurisdiccional a la luz del bloque de constitucionalidad y convencionalidad para favorecer, en todo momento, la protección más amplia a las personas. Conforme a la contradicción de tesis 293/2011, se privilegia un ejercicio hermenéutico que lleve al operador jurídico competente a que, sin vaciar de contenido la disposición suprema, ésta sea leída de la forma más favorable posible, como producto de una interpretación sistemática de todos sus postulados;

ii) Las restricciones a la libertad de expresión deben ser de carácter excepcional y limitarse a lo estrictamente necesario. El margen a cualquier restricción al debate público sobre cuestiones de interés público debe necesariamente ser reducido;

iii) El artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, constitucional debe leerse de forma integral, esto es, como una sola porción normativa en el sentido de que el mensaje constituye propaganda política dirigida a influir en la preferencia electoral cuando sea a favor o en contra de los partidos políticos o candidatos a cargos de elección popular;

iv) Esa lectura integral corresponde a la dada por la Sala Superior al resolver el SUP-REP-165/2017 y acumulados, de manera que otra interpretación causaría falta de certeza jurídica en los particulares;5

v) Si bien existe una prohibición de rango constitucional a la libertad de expresión, también lo es que ésta no puede interpretarse de manera absoluta, sino que debe flexibilizarse con la finalidad de privilegiar el ejercicio a la libertad de expresión, el cual resulta fundamental para la formación de la opinión pública;

vi) Cuando determinado mensaje político no ponga en riesgo de manera patente o frontal el principio de equidad en la contienda -tutelado por el artículo 41 constitucional-, es evidente que no corresponde censurarlo;

vii) Del contenido del promocional no se advierte de manera manifiesta y expresa que con él se vulnere el principio de equidad de la contienda, puesto que no existen manifestaciones notorias, evidentes, claras o directas de apoyo o rechazo a un partido político o candidato. No basta que una persona moral difunda un determinado mensaje de carácter electoral para que deba censurarse el mismo, y;

viii) Al señalar el video “piensa bien y elige al candidato que apoye a la transformación educativa”, se transmite a la ciudadanía la importancia de reflexionar un tema de Estado, como lo es la educación pública de cara a la jornada electoral. No puede entenderse que esa expresión aluda a la reforma educativa ocurrida en la actual administración del Poder Ejecutivo.

La mayoría: garantía de la equidad de la contienda6

Por su parte, la posición mayoritaria concluyó que el vídeo de la asociación civil se encuadraba en la prohibición constitucional contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución, y que el mismo violaba el principio de equidad en la contienda. Para dos magistrados, las razones para llegar a dicha conclusión son las siguientes:

i) La libertad de expresión en materia política tiene, en principio, una finalidad objetiva o material que debe privilegiar que la información de las cuestiones públicas se difunda sin mayores restricciones;

ii) Sin embargo, no es dable flexibilizar la prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, constitucional dirigida a personas físicas o morales a fin de hacerla compatible con el ejercicio de la libertad de expresión, debido a que es una prohibición constitucional;

iii) Dicha prohibición constitucional se introdujo con el objetivo de evitar que los intereses de los concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión, o de otros grupos con poder económico se erijan en factores determinantes de las campañas electorales, sus resultados o de la vida política nacional, para impedir que influya en las preferencias electorales a través de la contratación o adquisición de espacios en aquellos medios para difundir propaganda;

iv) La restricción constitucional supone una tutela a la igualdad desde la óptica de la libertad de expresión. En ese sentido, la prohibición buscó tutelar la igualdad de las personas en el acceso a medios de comunicación masiva cuyas posibilidades de contratación no estaba al alcance de todos, al advertir que no todas las personas podían expresarse con igual fuerza;

v) La limitación constitucional va encaminada a evitar que a través de tiempos ajenos a los que la autoridad administrativa asigna a los partidos políticos, se pueda acceder a radio y televisión para difundir propaganda electoral;

vi) La prohibición constitucional e infracción legal se actualizan con la transmisión de propaganda política o electoral con independencia de si existen pronunciamientos explícitos a favor o en contra de alguna fuerza política. Así, basta que se adviertan elementos que permitan establecer la existencia de una posible influencia en las preferencias electorales, para tener por configurada la proscripción constitucional;

vii) Cuando se alega que un spot difundido en radio y televisión puede constituir propaganda electoral o política, que supuestamente está al margen de la distribución de los tiempos que realiza el Instituto Nacional Electoral, coexisten tres derechos fundamentales: la libertad de expresión, la equidad en la contienda electoral y el derecho de la ciudadanía a estar informado;

viii) Dadas las características, frases y contexto, al haberse transmitido en época electoral, aludiendo a los nombres de los entonces candidatos, haciendo uso de las frases que utilizaron, gestos y acentos al hablar, aunado a la expresión “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa”, se considera que el promocional sí tiene contenido político-electoral, y;

ix) La última frase “la educación de tus hijos no es negociable”, también alude al proceso electoral, debido a que una lectura plausible sería la de rechazo a cualquiera de las candidaturas que no esté de acuerdo con las ideas de la transformación educativa que se enuncian en el promocional, o bien, que pretenda o proponga negociar los términos de esa transformación.

La concurrencia: equilibrio entre la libertad de expresión y la equidad en la contienda7

Finalmente, si bien dos magistrados compartieron diversas consideraciones de la mayoría para confirmar que la asociación civil y las concesionarias de radio y televisión habían incurrido en la infracción consistente en haber contratado propaganda electoral en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, difirieron con algunas razones y llegaron a la misma conclusión precisando lo siguiente:

i) A diferencia de lo sostenido por la mayoría, la prohibición constitucional contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, no debe ser entendida como “absoluta”, ya que la misma, si bien no puede ser inaplicada conforme a un parámetro de regularidad que esté fuera del orden constitucional, sí puede ser interpretada de forma que se armonicen los derechos y finalidades imperiosas perseguidas por el propio orden constitucional, el cual incluye los derechos humanos contenidos en tratados internacionales de los que sea parte el Estado mexicano, así como los criterios vinculantes de los organismos autorizados por los propios instrumentos para interpretarlos, como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

ii) Una interpretación que armonice tanto el ejercicio de la libertad de expresión e información como la equidad de la contienda debe procurar que la restricción constitucional no sea sobreinclusiva, de forma que se prohíban y se sancionen situaciones irrelevantes para garantizar la finalidad imperiosa perseguida por la restricción de rango constitucional, a saber, garantizar la equidad de la contienda, y, por el contrario, se afecte gravemente el ejercicio de la libertad de expresión y de información de las personas, erigiéndose un mecanismo inconstitucional que tenga un efecto inhibidor o amedrentador de la libertad de expresión;

iii) Para interpretar el contenido de la prohibición constitucional resulta útil recurrir a los conceptos de llamamiento expreso a votar o a no votar por una opción política (“express advocay”), llamamiento expreso a discutir temas de la agenda pública (“issue advocacy”) y mensaje simulado o farsante para evitar una sanción derivada de un llamamiento expreso al voto o los equivalentes funcionales de los llamamientos expresos al voto (“sham issue advocacy” o los “functional equivalents of express advocacy”) desarrollados por las cortes y legislación en los Estados Unidos de América.8 Conforme a dichos conceptos, la restricción constitucional debe ser interpretada a efecto de sancionar la contratación de propaganda política o electoral que pretenda defraudar a la Constitución general en menoscabo del principio constitucional de equidad en la contienda;

iv) Para ello, es preciso construir un examen o test, similar al “reasonable person test”, que permita establecer de manera objetiva y previsible cuándo puede considerarse que se influye en las preferencias electorales de los ciudadanos, como equivalente funcional al “express advocacy” y cuándo se está frente a propaganda o comunicaciones permitidas (“issue advocacy”);

v) En este sentido, debe analizarse, caso por caso, cada promocional en radio y televisión, a efecto de determinar, entre otros posibles, los siguientes elementos objetivos para determinar si el mismo puede calificarse como mensaje simulado o farsante para evitar una sanción derivada de un llamamiento expreso al voto: a) la temporalidad; b) la forma de difusión; c) el contenido; d) el contexto, o; e) el efecto persuasivo;

vi) Del contenido del promocional no se desprenden expresiones por parte de la niña y los niños actores o frases que, de manera expresa e inequívoca, promuevan o desfavorezcan a algún candidato o partido político, es decir, el promocional no puede ser ubicado fácilmente dentro del concepto de express advocacy y claramente constituir propaganda prohibida conforme a la segunda prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero de la Constitución general. Sin embargo, existen dudas, ya que su contenido tampoco puede considerarse neutro o encuadrarse claramente dentro del concepto de issue advocacy, ya que en el mismo aparecen niños y una niña que representan a cada uno de los candidatos que contendieron por la Presidencia de la República, lo que le da un carácter electoral y no de un promocional donde únicamente se opine o se exhiba alguna postura sobre una política pública en general, en este caso, en materia de educación;

vii) El promocional se difundió a través de diversos medios de comunicación: no sólo a través de la radio y televisión con 8,010 impactos a partir del 27 de abril, sino también a través de Internet y cines. Ello evidencia que se le trató de dar al promocional la más amplia difusión, lo cual es propio de la propaganda, habiendo invertido la asociación civil más de $13’000,000.00 m.n. (trece millones de pesos 00/100, moneda nacional);

viii) Al concluir el promocional con las frases “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa” y “la educación de tus hijos no es negociable”, las cuales tienen un tono imperativo, abona para calificar al promocional como “propaganda”, en el sentido de que su finalidad es persuadir a su auditorio a que actué o se comporte de una forma particular con base en una determinada selección de palabras o información;

ix) Las expresiones “piensa bien y elige al candidato que apoye la transformación educativa”, “quiero que la transformación educativa avance” y “quiero que el cambio en mi escuela, no se detenga”, constituyen exhortaciones a los votantes a elegir las opciones políticas que apoyen esa “transformación educativa” “cambio” o “avance”, la cual puede identificarse, en el contexto temporal y espacial en el que se emitió la propaganda, con la reforma educativa del gobierno saliente. Dichas expresiones aluden a la continuidad de ese cambio, transformación o avance;

x) También es relevante que, a lo largo del promocional, la palabra “maestros” haya sido la más repetida (cinco veces), y que dicha palabra se relacione con “preparación”, “hacerse exámenes” y “ser un ejemplo”, siendo que el contenido de la reforma en materia educativa tuvo como uno de sus ejes plantear “la construcción de un sistema de desarrollo profesional basado en el mérito, vinculado en una formación inicial fortalecida tanto en las escuelas normales como en las universidades, y con procesos de evaluación que permitan ofrecer formación continua para los docentes, basada en sus necesidades”;

xi) El contenido del promocional debe contrastarse con otras expresiones, promocionales y discursos divulgados antes o durante su difusión. Como contexto, sólo un candidato (Andrés Manuel López Obrador) hizo pública y patente su inconformidad respecto a la reforma educativa del gobierno saliente. El spot se difundió en radio y televisión a partir del 27 de abril, mes en que el entonces candidato ya había hecho diversas declaraciones en contra de la reforma educativa;

xii) Por otra parte, también es claro que sólo un candidato se dirigió a ciertos grupos de maestros prometiéndoles cancelar la reforma educativa. Si relacionamos esos hechos con las constantes alusiones en el promocional a la necesidad de que los maestros se preparen, sean evaluados y constituyan un ejemplo, se infiere que la propaganda intenta desalentar el voto a favor del candidato que supuestamente se opone a que los maestros se preparen, se evalúen y se conviertan en un ejemplo y, por ende, a la transformación educativa derivada de la reforma;

xiii) La propaganda fue transmitida en radio y televisión a partir del 27 de abril y se pretendía seguir transmitiendo hasta el 13 de mayo de este año (se transmitió hasta el 8 de mayo), es decir, durante el periodo de campaña que inició el 30 de marzo y en una fecha muy cercana a la jornada electoral del 1º de julio, lo cual constituye un elemento adicional para presumir que dicho promocional pretendió influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, y;

xiv) Conforme al análisis del contenido y del contexto, el promocional difundido constituye un equivalente funcional a un llamamiento expreso a no votar por un determinado candidato que está dirigido a influir las preferencias electorales de la ciudadanía, e intenta evadir la prohibición de acceso a tiempos de radio y televisión a todas las candidaturas.

Una lectura liberal igualitaria de la restricción constitucional a la libertad de expresión

Ronald Dworkin, en un texto de 2010, criticó ampliamente la decisión tomada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América en el caso Citizens United v. FEC ese mismo año, mismo que versaba sobre la difusión por parte de una corporación de una película que infamaba a Hilary Clinton.9

Para cinco de los nueve jueces, las corporaciones y los sindicatos tienen un derecho constitucional a gastar tanto como deseen en comerciales televisivos electorales, que específicamente apoyen a candidatos particulares o se dirijan en contra de ellos. En dicha decisión, los cinco jueces declararon inconstitucional la Bipartisan Campaign Reform Act de 2002, bajo el argumento que violaba la Primera Enmienda al ser contraria a la libertad de expresión.

Dicha decisión constituyó para el jurista una amenaza a la democracia “con una avalancha de comerciales políticos negativos, financiados por la riqueza de las grandes corporaciones”. Además, para él ninguna de las teorías sobre la Primera Enmienda “justifica el daño que cinco jueces conservadores han infligido a nuestra política”.

Para Dworkin, la decisión apeló a la teoría del “electorado informado” sin ofrecer alguna razón para suponer que permitiendo que las corporaciones ricas empantanen con dinero las elecciones se producirá un público mejor informado. De hecho, señala que existen razones para suponer lo contrario: que la ciudadanía estará mal informada cuando las corporaciones o monopolios en el mercado de ideas compren una porción extremadamente grande de tiempo en radio y televisión que esté disponible, y eviten que otras voces puedan ser difundidas y escuchadas. La propaganda corporativa ilimitada provoca el efecto de que el electorado crea que muchas más personas de las que son en la realidad apoyan las ideas expresadas en los anuncios. El propósito principal de la Primera Enmienda es “crear las mejores condiciones para que el público decida informadamente cuando vote”, lo que supone, como lo sostuvo la Suprema Corte de Canadá, “un campo de juego nivelado para aquéllos que desean comprometerse en el discurso electoral”,10 sin que ninguna voz sea abrumada por otra.

La decisión también es contraria a una segunda teoría de la Primera Enmienda, apunta el jurista. La protección de la libertad de expresión no debe estar orientada a educar al público a gran escala, sino que debe estar orientada a proteger la dignidad y el desarrollo moral de los ciudadanos en lo individual como iguales en el proceso político. Sólo los individuos de carne y hueso encuentran protección en la Primera Enmienda, es decir, sólo aquéllos que pueden sufrir frustración e indignidad al ser censurados. Las corporaciones, que sólo son invenciones jurídicas artificiales, no encuentran protección o, por lo menos, no la misma en la Primera Enmienda.

Conforme a una tercera teoría, uno de los propósitos de la Primera Enmienda es contribuir a la honestidad y transparencia del gobierno. Para Dworkin, la decisión de la mayoría incentiva una forma particular de corrupción: incrementar agudamente la oportunidad de las corporaciones para tentar o intimidar a los congresistas de cara a las campañas de reelección. Después de que se tomó esta decisión, los congresistas estuvieron conscientes de que no sólo deben encarar a otros candidatos sino también a una oleada de anuncios negativos que son financiados por las compañías. Ante ello, pocos congresistas serían indiferentes ante la posibilidad de que una campaña, que pidiera votos para ellos, estuviera fuertemente financiada por una corporación -con el propósito, claro está, de comprometerlos con sus intereses-.

En suma, para Dworkin “la falange conservadora de la Suprema Corte ha demostrado una vez más su poder y su deseo de evitar el avance de los Estados Unidos hacia una mayor igualdad y una más genuina democracia. Anuncia un retorno gradual hacia una era constitucional de piedra con una ideología de derecha. Una vez más ofrece justificaciones que son inatendibles tanto para la teoría constitucional como para los precedentes jurídicos existentes”.

Ahora bien, ¿cuál es el punto en común entre el caso Citizens United v. FEC y lo resuelto por la Sala Superior en el presente caso? En nuestra opinión, el punto en que se coincide es que en la Sala Superior existen diversas posturas respecto a los alcances de la libertad de expresión conforme a concepciones de justicia contrapuestas: una liberal libertaria que, en última instancia, protege deficientemente la libertad de expresión y el derecho de la ciudadanía a estar informada, y otra que parte de garantizar la equidad de la contienda, protegiendo el debate público al evitar que los grupos de presión con poder económico se erijan en factores determinantes de las campañas electorales.

En nuestra opinión, desde una perspectiva liberal igualitaria “la equidad electoral se requiere para proteger la integridad del debate político, para hacer posible una robusta democracia deliberativa”.11 Para un liberal igualitario, todas las personas deben desarrollar y ejercitar su capacidad racional y, para ello, las desigualdades arbitrarias deben ser rectificadas.

La prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, no debe leerse únicamente como una restricción expresa a la libertad de expresión, sino como una disposición que garantiza dicho derecho humano desde una perspectiva igualitaria: la restricción puede ser interpretada de forma que resulte una “amiga” de la libertad de expresión.

Como señala Owen Fiss, hay que partir de que la expresión de opiniones políticas ocurre en condiciones de escasez y que “el mercado […] no asegura que todas las opiniones relevantes serán oídas, sino sólo aquellas que son defendidas por los ricos, por quienes pueden pedir préstamos de otros o por quienes pueden confeccionar un producto que atraerá suficientes anunciantes o suscriptores para mantener a la empresa”.12 Incluso, para el profesor de Yale, es posible sacrificar excepcionalmente la autonomía y en ocasiones permitir la reglamentación del contenido “pero sólo bajo el supuesto de que el debate público podría enriquecer e incrementar nuestra capacidad de autodeterminación colectiva”,13 lo que sería coherente con la Primera Enmienda.

Consideramos, como se sostiene en el voto concurrente y contrario a lo que señala la minoría, que es incorrecto desde una perspectiva protectora de la libertad de expresión interpretar el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general, de manera que sólo puedan restringirse expresiones que de manera expresa e inequívoca llamen a votar a favor o en contra de un candidato o partido político.

Es equivocado asumir que el criterio de la sentencia constituya una “censura con amplio espectro” y que se estuviera limitando de forma injustificada el derecho del electorado a informarse, como lo sostienen algunos magistrados. Conforme a las propiedades relevantes del caso, se concluyó que se estaba frente a un fraude a la Constitución general, donde una asociación civil, de manera estratégica, invirtió cerca de $13’000,000.00 m.n. (trece millones de pesos 00/100, moneda nacional) a efecto de difundir propaganda en radio y televisión que constituye un equivalente funcional a un llamamiento expreso a no votar por un determinado candidato.

Como se sostiene en el voto concurrente, tal vez si la propaganda hubiera estado dirigida a que la población saliera a votar sin especificar o aludir implícitamente a una opción política determinada o hubiera tratado de forma genérica el tema de la educación (issue advocacy), ésta no podría constituir una infracción a la normativa constitucional.

Sin embargo, por las razones antes sintetizadas, la mayoría de los magistrados consideró que dicha propaganda era de carácter electoral y que derivado de su contenido y en el contexto en el que fue difundida, era claro que la misma estuvo orientada a influir negativamente en las preferencias electorales de los ciudadanos respecto a una opción política determinada.

La labor del Estado no puede reducirse a abstenerse de interferir o restringir la libertad de expresión, sino que también debe generar las condiciones mínimas para garantizar una “cancha pareja” a efecto de que sean escuchadas las más diversas voces en el debate público. La interpretación que hizo la mayoría de la restricción constitucional está orientada a proteger, en el caso concreto, la dimensión social de la libertad de expresión. Lo cierto es que el debate, incluso en la Sala Superior, no se ha cerrado aún.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

Santiago Vázquez Camacho. Secretario de estudio y cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez.


1 El 10 de noviembre la Sala Especializada del TEPJF, en cumplimiento de la sentencia de la Sala Superior en el expediente SUP-REP-594/2018 y acumulados, decidió imponer una multa a la asociación civil que difundió el video en radio y televisión.

2 El artículo 447 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece como infracción la siguiente:

Artículo 447.

1. Constituyen infracciones de los ciudadanos, de los dirigentes y afiliados a partidos políticos, o en su caso de cualquier persona física o moral, a la presente Ley:

[…]

b) Contratar propaganda en radio y televisión, tanto en territorio nacional como en el extranjero, dirigida a la promoción personal con fines políticos o electorales, a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; […]

3 Véase, por ejemplo, nexos, “El amparo de los intelectuales: el debate en la prensa escrita”, 24 de enero de 2011.

4 Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, Magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera y Magistrado José Luis Vargas Valdez.

5 Consideramos que la interpretación a que se refiere la posición minoritaria respecto al expediente SUP-REP-165/2017 y acumulados es incorrecta, ya que confundieron la conjunción disyuntiva “o” y el verbo “sea”, lo que implicaría una alternativa, con “o sea” como equivalente a “es decir”. Dicha confusión claramente se disipa de una lectura integral de lo sostenido en la sentencia. Por ejemplo, cuando se concluyó en la misma que “[…] la prohibición de adquirir tiempos en radio y televisión les resulta aplicable a las agrupaciones políticas nacionales, como a cualquier otra persona, en la medida en que se trate de propaganda política o electoral dirigida a influir en las preferencias electorales”, claramente se está entendiendo a la segunda prohibición contenida en el artículo 41, base III, apartado A, párrafo tercero, de la Constitución general como un especie de la primera prohibición contenida en esa disposición.

6 Magistrado Indalfer Infante Gonzales y Magistrada Janine M. Otálora Malassis, con el voto concurrente de los Magistrados Felipe de la Mata Pizaña y Reyes Rodríguez Mondragón.

7 Magistrados Felipe de la Mata Pizaña y Reyes Rodríguez Mondragón.

8 Casos como Buckley v. Valeo (1976), Austin v. Michigan State Chamber of Commerce (1990), McConnell v. Federal Election Commission (2003) y FEC v. Wisconsin Right to Life Inc. (2007), y legislación como la Bipartisan Campaign Reform Act de 2002 que reformó el Federal Election Campaign Act de 1971.

9 A continuación, se cita el texto traducido de Ronald Dworkin. Véase Dworkin, Ronald, “La decisión que amenaza a la democracia”, trad. de Carbonell, Miguel, en Isonomía, ITAM-Fontamara, México, 35, 2011.

10 Véase Harper v. Canada (2004).

11 Véase Vázquez Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, UNAM-IIJ, México, 2015, página 177.

12 Fiss, Owen, Libertad de expresión y estructura social, trad. Jorge M. Malem Seña, Fontamara, México, 1997, página 27.

13 Ibidem, página 31.

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Es usual que el interés de las empresas comerciales se refleje ya sea a través de apoyos o en forma de cabildeo indirecto y, por lo general, de forma velada, en favor de las candidaturas cuyos perfiles se asemejen más a sus intereses mercantiles o económicos; generalmente, los apoyos son indirectos ya que la regulación no permite la intromisión directa. No obstante, últimamente, tanto en nuestro país, como en otras naciones, la influencia de estos actores económicos importantes ha dejado de ser indirecta, para convertirse en actores centrales o relacionados de manera directa en las campañas electorales, desplazando a aquellas corporaciones que se dedican específicamente a las elecciones y a la política (partidos políticos) y a sus profesionales (militantes).

En las últimas elecciones en México y en el mundo ha habido cada vez más casos de personas exitosas en los mercados que, a partir de su posición de privilegio, capitalizan y transforman esos éxitos comerciales en éxitos electorales. En el pasado reciente, ha sido más común que tanto empresarios famosos, como personas que trabajan en la industria de la radio y la televisión o que han hecho carrera en el mundo de los deportes sean candidatos y ganen elecciones. También es común escuchar que algunas corporaciones industriales importantes manifiestan su apoyo expresamente con recursos o mediante posicionamientos públicos a favor de los candidatos de su preferencia.

De esto hay ejemplos claros. El boxeador Manny Pacquiao fue electo en su país Filipinas como senador. Mauricio Macri pasó de ser presidente electo del Boca Juniors, uno de los clubes de fútbol más populares en Argentina -con el que ganó 17 títulos internacionales- a ser el presidente de esa nación sudamericana.

Según los expertos en marketing y gestión del cambio, la marca de Donald Trump y su estrategia de mercadotecnia fueron puntos de inflexión para su campaña y victoria; Tim Calkins, profesor de marketing en la Kellogg School of Management de la Universidad Northwestern afirma que, en su compleja estrategia de marketing político, Trump capitalizó el poder de su marca, -asociada al lujo, la riqueza y la celebridad- en las elecciones.1

Estos ejemplos sirven para evidenciar que el involucramiento directo de personajes y actores comerciales importantes como candidatos a puestos de elección popular no es una situación aislada, además de que cada vez se dan más casos en los que la capitalización de las marcas y la reputación comercial sirven como insumos para ganar elecciones.

Los casos que han sido señalados se enmarcan en una discusión general que se lleva a cabo en todas las democracias en el mundo, en relación con la influencia que tiene el dinero en las campañas electorales. Esta discusión se enfoca, en particular, en la propaganda electoral y en cómo el Estado y las regulaciones al respecto generan condiciones más o menos equitativas en la contienda electoral. Algunas herramientas de política pública que han empleado los gobiernos para modular los efectos del dinero en la política y para propiciar condiciones de equidad en los contextos electorales son la fiscalización de los gastos de campaña, los topes a esos mismos gastos, así como las restricciones al financiamiento privado.2 En el caso de México, por ejemplo, el financiamiento privado no puede ser mayor al público, precisamente para evitar la injerencia desmedida por parte de las empresas y otros entes privados en la toma de decisiones públicas; además, el exceso del gasto por encima de los límites es una causa de nulidad de las elecciones.

En ese contexto de discusión, surgen los siguientes cuestionamientos sobre lo que sucede jurídicamente cuando un candidato utiliza marcas comerciales en su campaña o cuando alguna empresa, a través de su marca comercial, patrocina una candidatura. ¿A quién beneficia esta relación, a las candidaturas o a las marcas? ¿Está permitido? ¿El uso de las marcas comerciales coloca a los candidatos en una situación de ventaja desleal? ¿Se generan incentivos no deseables en el gobierno, en el caso de que el candidato vinculado con estas empresas gane las elecciones?

Estas preocupaciones son las que motivaron a la discusión y decisión de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) con respecto a la validez de la elección de las senadurías que correspondían a Nuevo León y a la fiscalización de los recursos utilizados en la campaña de la fórmula que obtuvo el triunfo.3

Estos asuntos surgieron de la denuncia de que dos candidatos a la senaduría de ese estado utilizaron, en su propaganda electoral integrada, imágenes, dibujos y marcas registradas junto a sus nombres y en los eslóganes de sus candidaturas en publicaciones difundidas en Facebook. Asimismo, se denunció específicamente que durante el periodo de campaña uno de estos candidatos utilizó en diversas publicaciones y como propaganda la playera del equipo de fútbol de Tigres y que las playeras de la selección mexicana de fútbol se modificaron para incluir su nombre, eslogan, escudo de campaña y las palabras “Senador” y el número “1”.

La Sala Superior decidió que las publicaciones de los candidatos que fueron controvertidas descontextualizaron tanto el uso ordinario de las marcas comerciales y sus productos, como el de las imágenes de figuras de ficción, así como los extractos de manifestaciones hechas por una persona reconocida públicamente, al añadírseles elementos o expresiones que abierta e indubitablemente vincularon a los denunciados con su calidad de candidatos al Senado.

Así, del análisis de las conductas denunciadas, se concluyó que en el caso se constituyó una especie de propaganda integrada con fines electorales, que generó un mensaje a la ciudadanía que beneficiaba a los candidatos a partir de la combinación entre la publicidad comercial y su propaganda electoral, esto es, como si fuesen una sola identidad.

En atención a las características de las publicaciones y al contexto de la campaña electoral, la sentencia sostuvo que se verificó una apropiación o un aprovechamiento indebido de los candidatos respecto del aparato publicitario de las marcas y de otros objetos regulados por la propiedad intelectual, con el fin de generar un mayor alcance a la acción publicitaria personal y a su posicionamiento frente al electorado, lo que se traduce en una especie de apropiación de la reputación de las marcas que, si no se reporta o fiscaliza, genera una ventaja indebida frente a los demás contendientes.

Por eso, en el caso concreto, la autoridad fiscalizadora debía evaluar y cuantificar ese beneficio, para sumarlo a la cantidad de gastos de campaña realizada por los candidatos y, en su caso determinar, una vez sumada la cantidad que representaba la utilización de las marcas comerciales, si los candidatos que ganaron la elección habían rebasado los topes de campaña.

El planteamiento del caso permitió a la Sala Superior discutir la interrogante sobre si el uso de marcas comerciales para posicionar a un candidato en una campaña electoral está permitido o es constitucionalmente deseable. Es decir, si un candidato puede aprovechar electoralmente la estructura e imagen de una marca comercial para establecer un vínculo con su electorado o para aprovecharse de su reputación.

La solución que dio la Sala Superior se explica a partir de la respuesta a dos grandes cuestionamientos. El primero consiste en si las marcas que usa una candidatura pueden beneficiarla electoralmente; el segundo presupone la respuesta afirmativa al primero, e implica responder si ese beneficio está prohibido por la regulación con respecto al financiamiento de las campañas electorales que prevé nuestro ordenamiento legal.

¿Cómo es que el uso de marcas comerciales en una campaña electoral puede beneficiar a un candidato?

La mayoría de la Sala Superior sostuvo que, en el contexto de la campaña electoral, sí fue posible establecer la existencia de una apropiación o aprovechamiento por parte de los entonces candidatos respecto del aparato publicitario de las marcas, cuyo objetivo era generar un mayor alcance personal y posicionamiento frente al electorado gracias a la acción publicitaria, en particular en el sector poblacional que tuviera algún tipo de relación o simpatía por estas empresas o asociaciones deportivas y culturales. Es decir, los candidatos se apropiaron de la reputación de las marcas comerciales.

Esta apropiación aludida funciona como se explica a continuación, una marca, desde una definición clásica, es un conjunto de nombres, signos, o símbolos que por sí solos o combinados permiten identificar los productos o servicios que ofrece un grupo para diferenciarlos de sus competidores.4 Las marcas se utilizan con el fin de generar en los consumidores la perspectiva de que existe un origen empresarial, lo que, en cierta manera, es un indicador de calidad, o de la existencia de ciertos componentes, como lo es el origen geográfico, las condiciones técnicas, el modo de elaboración del producto, así como de otras características específicas de un bien o de la prestación de un servicio.

Una persona, especialmente en el ámbito electoral puede, como estrategia de mercadotecnia, ser prácticamente convertida en un producto al que se le asocie con ciertas características atractivas, de manera que el electorado acepte la oferta del candidato y emita el voto en su favor. Por ejemplo, en el caso concreto uno de los candidatos, éste utilizó la playera del equipo de fútbol cuya territorialidad coincide con la circunscripción electoral, lo cual inevitablemente buscó generar cierta empatía entre el candidato y los seguidores de ese equipo.

De esta manera, el posicionamiento de un candidato entre el electorado se puede hacer siguiendo casi el mismo procedimiento que usualmente se utiliza para posicionar una marca en el mercado; esto se conoce ampliamente en los estudios especializados como political branding o marca política. El branding de los partidos políticos está relacionado con lo que los electores consideran respecto del nombre del partido, el logotipo, los colores, la historia, y sus políticas, así como de los líderes notables que en su caso haya tenido. La marca de un candidato (candidate brand) es la imagen pública de una persona que se dedica a la política, y que se forma con la suma de la comunicación del candidato y las impresiones que tiene en la ciudadanía.5

Un candidato puede ser asociado con lo que la ciudadanía reconoce como “marca política” de un partido político, por ejemplo, el “Verde”, y que el candidato utilice ese mismo color en el símbolo que lo identifica.6 El posicionamiento de ese partido o candidato, sin que tenga que realizar mucho esfuerzo, se hará en relación con el cuidado del medio ambiente. De manera similar, si se presenta a una candidatura junto a una marca comercial, la candidatura podrá ser asociada con mayor facilidad por los consumidores y electores con las características que usualmente están asociadas a los productos de esa marca. Por el contrario, en el caso de que un ciudadano desconocido y sin posicionamiento previo en la comunidad se postule para un cargo público, le “puede ser imposible desarrollar un valor de marca personal”.7

Ahora bien, el uso de una marca personal que le pertenece a un candidato y que fue creada con fines electorales sí está permitido en nuestro sistema político-electoral y es la manera en la que habitualmente funciona la mayoría de las campañas electorales. Sin embargo, no necesariamente sucede lo mismo con el uso de marcas comerciales para efectos de la propaganda electoral.

Las marcas comerciales representan un activo intangible de las empresas, por esta razón su uso conlleva a un beneficio económico de quien las aproveche.8 Por lo tanto, los candidatos que utilizan marcas comerciales sacan provecho de un bien de las empresas privadas, lo que constituye una especie de financiamiento privado, sobre la base de que el uso de esas marcas beneficia a los candidatos porque les permite emitir mensajes al electorado-consumidor en el sentido de que su candidatura comparte las mismas características, reputación y valores positivos que aquellos productos o servicios que se comercializan mediante esas marcas.

¿Cuáles son las consecuencias legales de que una candidatura se beneficie de la apropiación de las marcas comerciales?

La Sala Superior no decidió que la utilización de marcas comerciales en propaganda electoral está absolutamente prohibida en todos los casos usos y sin excepciones. El criterio fundamental adoptado por la Sala Superior apunta a que las autoridades electorales mexicanas pueden y deben fiscalizar lo que se constituya como un uso de marcas que ayude o beneficie a la campaña electoral de las candidaturas. El objetivo principal de ese criterio es que, mediante la fiscalización, se cuantifique, se transparente y se haga pública la cantidad de dinero o bienes privados (como las marcas) con los que se beneficia una campaña y, a su vez, se identifique el origen de ese beneficio.

De manera amplia, las ventajas de cuantificar y trasparentar el uso y la fuente del dinero en las campañas electorales son tres, principalmente.9 En primer lugar, la fiscalización del uso de marcas permite que se cumplan las prohibiciones y las limitantes que establece la propia normativa electoral en relación con las aportaciones de entes privados a las campañas, por ejemplo, mediante la fiscalización se verifica que no se rebase el límite de gastos de campaña o que se garanticen los topes de aportaciones de entes privados, lo cual busca que los contendientes compitan en condiciones de equidad. En segundo lugar, saber quién y cuánto aporta a las campañas permite a la ciudadanía y a las autoridades escrudiñar y prevenir posibles casos de corrupción y conflicto de intereses de los candidatos electos, esto es la fiscalización desincentiva que las empresas posicionen candidatos mediante el uso de sus marcas. Finalmente, la información obtenida por la fiscalización facilita que los votantes estén plenamente informados de las aportaciones e ideologías que están detrás de las campañas electorales.

Ahora bien, la sentencia de la Sala Superior también identifica que, a partir del uso de las marcas y de su aprovechamiento en las campañas electorales, los efectos varían, dependiendo de cómo una candidata o un candidato adquirió el uso de esas marcas comerciales. Por un lado, si un candidato compra los derechos para el uso de la marca y los reporta como gastos de campaña, en principio, no producirá más que el efecto de que se le contabilice como un gasto de campaña y con ello verificar si rebasa el tope.10

Por otro lado, si el candidato no registra y reporta a la autoridad fiscalizadora una transacción que ampare el uso de las marcas, y su uso le redundó en un beneficio, además de estar obligado a reportar y contabilizar este beneficio económico al tope de gastos de campaña, actualiza un supuesto de aportación de ente prohibido. Esto porque, el beneficio -no reportado como gasto- se presume como una aportación que proviene de una empresa, la cual, por ser persona moral, no puede realizar aportaciones ni en dinero ni en especie a las campañas de ningún partido o candidato.11

Entonces, ¿por qué se fiscalizan estas acciones? ¿Cuáles son las prácticas y los escenarios que los principios constitucionales pretenden evitar?

Nuestro sistema de financiamiento de campañas, según la propia Constitución, debe ser preponderantemente público, lo que implica que los partidos y candidatos deben obtener un acceso equitativo a los fondos o recursos provistos por el gobierno y, a la vez, deben tener igualdad de condiciones de acceso a los recursos privados.

El uso de marcas comerciales fuera de los controles a ese financiamiento privado se convierte en un esquema de excepción que pone en desventaja a aquellos contendientes que no tienen acceso al beneficio que les brinda la exposición de las marcas comerciales. Si se permiten excepciones o la práctica por parte de los actores políticos de beneficiarse de una manera diferenciada respecto a sus contrincantes por el uso de algunas marcas comerciales, se puede incentivar a que esta práctica se realice discrecionalmente.

Lo anterior podría derivar en que las diferencias socioeconómicas que existen en la sociedad se traduzcan en diferencias de representación y de posibilidades de acceso en el poder. Por ejemplo, en el caso de México, en donde una gran cantidad de ciudadanos vive en condiciones de pobreza, no se puede esperar que todos los ciudadanos ordinarios hagan grandes contribuciones al financiamiento de los partidos o candidatos.12 Bajo este escenario, permitir el uso de dinero que queda excluido de la fiscalización en la política, cuando su uso no está permitido o cuando el uso de la imagen de las marcas comerciales le genera un beneficio específico a algún candidato o a algún partido político, se genera un escenario sin transparencia, que incentiva la corrupción y que además reproduce desigualdades estructurales en la arena político-electoral.

En conclusión, la decisión de la Sala Superior se da en el contexto de uno de los dilemas más complejos que enfrentan las democracias en la actualidad, a saber, el del problema de modular la incidencia del dinero y de los recursos de entes privados y, en específico, de agentes comerciales en las campañas electorales. La decisión ataja, en particular, la preocupación sobre cómo es que las corporaciones comerciales pueden influir no sólo con dinero, sino de manera directa en las campañas electorales a través de la utilización de las marcas.

Con esta sentencia se busca que los candidatos y las empresas tengan en cuenta que, si quieren influir en el electorado a partir de la explotación de las marcas comerciales, serán fiscalizados por ese hecho y tendrán que transparentar quién lo hace y cuánto es el monto involucrado. De esto no se desprende una limitante a los actores políticos para vestir, portar, emplear, utilizar, manejar o presentar objetos de cualquier marca comercial, como lo hace cualquier persona, sin que ello implique, en principio, la recepción de una aportación en especie.

Desde esta perspectiva es importante leer la decisión de la Sala Superior como una resolución que sienta algunas bases para atender este problema y abre la discusión al respecto. Por eso, la decisión propone un estándar para identificar en casos futuros cuándo una persona no hace un uso habitual de una marca comercial, sino que la utiliza como una estrategia propagandística a efecto de integrarla con su propaganda electoral. No es adecuado afirmar que a partir de esta sentencia los políticos y candidatos no puedan mostrar a la ciudadanía sus aficiones deportivas o utilizar ropa de marca, esa lectura desinforma y descontextualiza la decisión.

La sentencia establece que, para considerar que alguien no está haciendo un uso habitual de una marca, sino que la está integrando como estrategia publicitaria, se tienen que evaluar las siguientes características: a) circunstancias de aparición: debe analizarse si las marcas comerciales se presentan en la propaganda con motivo de un suceso o evento considerablemente causal o por el contrario las marcas aparecen sin más razón evidente que la voluntad del actor político de presentarlas; b) autoidentificación: si el candidato, partido o actor político se autoidentifica con las marcas a través del uso que les otorga, en cuanto elemento de identificación con una comunidad; c) sistematicidad: debe estudiarse el contexto y frecuencia específica en la que el actor ha venido usando o no determinadas marcas, y d) Intención deliberada de aprovechamiento: debe considerarse la oportunidad y pertinencia con la que aparece una marca comercial en la propaganda o acto de campaña.

Además de ello, la sentencia otorga elementos que permiten distinguir cuándo se puede considerar que se incurre en un comportamiento anómalo de aprovechamiento de una marca para una campaña política, como lo son las siguientes situaciones:

• Que las publicaciones narradas contengan algunos de los elementos de la definición de propaganda referidos en la norma electoral.13
• Que sea publicidad integrada de manera que sea imposible que el público haga una disociación de la publicidad comercial y la electoral.
• Que exista el consentimiento o aquiescencia de los titulares de las marcas.
• Que sea evidente la voluntad del actor político de presentarlas como estrategia política y que haya una intención objetiva, manifiesta y sistemática de su aprovechamiento.

Con esos parámetros y estándares la Sala Superior genera explícitamente herramientas analíticas prácticas que permiten distinguir con facilidad qué casos son los que se pueden calificar como utilización electoral de una marca comercial para publicitar una campaña y cuáles otros se consideran como uso habitual u ordinario que las personas hacen de objetos que tienen marcas aplicadas.

Por último, la Sala Superior abrió la discusión sobre algunos parámetros, no definitivos, ni únicos, para que la autoridad electoral especializada en valuación y cuantificación de gastos no reportados registre y acumule el beneficio que se obtiene por la utilización de las marcas a la suma de la totalidad de los gastos, para efectos de determinar si con ese uso se sobrepasan los límites establecidos.

Para ello, se le otorgó a la autoridad fiscalizadora libertad de apreciación con la precisión de que el costo de la utilización de la marca comercial no podía ser el mismo que el valor comercial. Si bien esta valuación implica dificultades prácticas, esto no puede relevar a las autoridades electorales de cuantificar todos los recursos económicos o comerciales que utiliza un candidato para ganar votantes.

En ese sentido, la Sala Superior optó por no excusarse en dificultades técnicas para cumplir con su deber como Tribunal constitucional especializado en materia electoral, sino por abrir la discusión institucional con la autoridad fiscalizadora para hacer operable y eficaz lo que establece la Constitución como un requisito de validez de las elecciones populares: que quienes ganen la elección lo hagan porque sean las mejores opciones de representación de los intereses de la ciudadanía y no por la capacidad económica y comercial de los contendiente.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

Juan Guillermo Casillas Guevara. Secretario de Estudio y Cuenta en la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez de la Sala Superior del TEPJF.


1 Rivero, Cristina. “How marketing helped Donald Trump win the 2016 election”, The Washington Post.

2 Norris, P., van Es, Andrea Abel. Checkbook Elections? Political Finance in Comparative Perspective. Sydney: Electoral Integrity Project, 2015.

3 Sentencia emitida el 19 de agosto de 2018, registrada en el expediente SUP-REC-887/2018.

4 Batey, Mark. “El significado de la marca”, Ed. Granica, 2013.

5 Marland, Alex. What is a political brand?: Justin Trudeau and the theory of political branding, trabajo presentado para la reunión anual de la Asociación Canadiense de Comunicación y la Asociación Canadiense de Ciencia Política en la Universidad de Victoria, Columbia Británica,6 de junio de2013, pág. 4.

6 Ejemplo del autor, idem.

7 Idem.

8 Plata López, Luis Carlos. Valoración de activos intangibles, la nueva riqueza de las empresas, Revista de Derecho, Universidad del norte, No. 24, Barranquilla. 2005.

9 Wood, Abby K. “Show Me the Money: ‘Dark Money’ and the Informational Benefit of Campaign Finance Disclosure”, University of southern California Law School, Legal Studies Working Paper Series, No. 254, 2017, páginas 5-6.

10 Fiscalizar y revelar el uso de marcas y su beneficio económico no necesariamente representa una limitante a las estrategias electorales de los candidatos. Esto lo ha sostenido por ejemplo la Suprema Corte Estadounidense en el caso Citizens United v. Federal Election Comission.

11 Artículo 54, inciso f) de la Ley General de Partidos Políticos.

12 Ibid.

13 Véase el párrafo 3º del artículo 242 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales: “(…) 3. Se entiende por propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.”

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Caso Zuazua: ¿qué pasó?

El pasado 30 de octubre, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió, entre otras cosas, no estudiar la demanda1 presentada para combatir la determinación de la Sala Regional Monterrey por la que anuló los votos recibidos en una casilla,2 lo que tuvo como consecuencia un cambio de ganador en la elección municipal de General Zuazua, Nuevo León.

El asunto presentó un contexto interesante pues la Sala Regional determinó anular una casilla3 en la que la candidata suplente a primera regidora del Partido Verde Ecologista de México actuó como su representante. Así, al presumir que esa situación generó un ambiente de presión al electorado que violó el derecho a votar de forma libre y secreta, sin más datos que demostraran que efectivamente la ciudadanía se vio presionada al emitir su voto, se invalidaron los votos recibidos en tal casilla.

Se anuló la votación no obstante que si bien ese instituto político obtuvo el primer lugar en esa casilla, a nivel global alcanzó el tercer lugar en la votación de mayoría, ya que recibió el 19.30 % de los votos. Mientras que la coalición “Juntos Haremos Historia” consiguió el 22.09 % y el Partido Acción Nacional el 22.27 %.

Así, si la diferencia entre los candidatos del Partido Acción Nacional y de la coalición fue de 46 votos, al anular una casilla en la que el primero obtuvo 84 votos y el segundo 33, evidentemente el efecto de esa nulidad sería un cambio de ganador.

Por tanto, el caso obligaba a responder lo siguiente: ¿En una elección, puede un actor político verse afectado por un hecho ilícito provocado por otro actor que, además obtuvo una votación lejana a los dos primeros lugares? Es decir, había que determinar si era válido que una instancia jurisdiccional le otorgara un valor negativo,4 o sea, una consecuencia contraria a obtener el triunfo, a los votos recibidos por un partido político debido a una situación irregular, misma que el partido no generó.

El cuestionamiento anterior implicaba en principio un problema constitucional que debió ser estudiado por la Sala Superior5 pero, además, y como se explica más adelante, presentaba una controversia jurídica de trascendencia para el desarrollo de los procesos electorales que debió ser analizada cuidadosamente frente al escenario paradójico que generó.

Paradoja del peso negativo del voto: ¿fue correcto que se anulara la casilla?

En este caso anular la votación de la casilla, implicó anular la votación para los partidos políticos que no participaron en los actos ilegales, lo que generó una paradoja pues se invalidaron los votos del partido que numéricamente ganó la elección; es decir, se le otorgó un valor negativo a los votos o valor inverso del voto6 al partido que en principio obtuvo la mayoría.

De acuerdo con la lógica que rige los resultados electorales, obtener más votos recibidos de forma legal y honesta debe tener como resultado alcanzar los cargos públicos en competencia.

La paradoja consiste precisamente en que, en este caso, como consecuencia de un efecto de la interpretación del sistema de nulidades, obtener más votos de forma legal, tuvo como resultado perder la elección.

Por tanto, esta paradoja obligaba a estudiar el asunto desde las relaciones jurídicas relevantes que se presentan al momento de analizar los efectos o consecuencias de un hecho o acto específico y aislado, atribuido a un sujeto jurídico quien, en principio, no está en una posición relevante respecto al triunfo electoral por no situarse entre los dos primeros lugares.

Por tanto, si el Partido Verde se encontraba a casi a tres puntos de distancia de los dos partidos punteros, no se debieron alterar los resultados a partir de un hecho ilícito generado por ese partido en una casilla.

Por el contrario, la circunstancia contextual frente a los resultados obtenidos globalmente, y a los relacionados con la casilla en cuestión, requería un tratamiento diferente al que plantea ordinariamente el sistema de nulidades electorales.

Es decir, el supuesto ordinario de nulidad de casillas tiene la finalidad de que se anule la votación recibida cuando el sujeto que ocasiona (o es responsable) de un hecho ilícito ganó la votación en dicha casilla, pues se presume que tal irregularidad contribuyó de manera determinante en su triunfo en esa casilla y, en consecuencia, es inadmisible que se beneficie de su actuar ilícito.

Sobre todo porque en el caso el responsable del actuar ilícito no se situó en una relación relevante respecto al triunfo de una elección —no solo de una votación en casilla— y sus acciones perjudican indebidamente o benefician injustificadamente a un tercero.

En el caso, se presentó ese supuesto extraordinario pues: a) el Partido Verde quedó en tercer lugar, lejano a los dos primeros lugares, de la elección general; b) ese partido ganó una casilla que resultó nula debido a una ilicitud atribuible al partido mismo; y c) esa nulidad de casillas ocasionó un cambio de ganador.

Asignar la consecuencia jurídica ordinaria, prevista en la norma de nulidad de casillas, permite que las acciones ilegales de un tercero perjudiquen a quien obtuvo más votos en la elección y beneficien a quien quedó en segundo lugar en la elección general,7 cuando no está en duda que el partido que originalmente ganó la elección obtuvo la mayoría de los votos de manera lícita. Es decir, se crean consecuencias negativas y positivas a partir de un acto jurídico ilícito.

En ese sentido, el caso exigía que se revisara la aplicabilidad también del principio del derecho relativo a que nadie se puede beneficiar de su propio dolo,8 pues el mismo tiene diferentes alcances según las circunstancias del caso concreto. La idea detrás de ese principio es que no se causen efectos jurídicos que incentiven a los actores políticos a cometer actos ilícitos, independientemente de si quien causó el dolo aprovecha para sí o para otros los efectos de su ilicitud.9

Entonces, una interpretación de ese principio daría lugar a considerar que los terceros tampoco podrían verse ni beneficiados, ni perjudicados por los actos ilícitos de un actor con el que no tienen vínculo alguno.

En ese entendido, que se cambie el ganador de la elección en virtud de la anulación de una casilla por la responsabilidad directa de un tercero ajeno a quienes quedaron en los dos primeros lugares, sería aceptar que alguien se puede ver beneficiado o perjudicado por los hechos ilícitos de un tercero que actúa de mala fe.

La consecuencia de aceptar esta posibilidad, es entender que el sistema de nulidades de casilla también contempla que un actor político no puede verse afectado por un hecho ilícito causado por otro y, además, que no obtuvo una posición competitiva frente a los resultados finales de la jornada electoral.

Por tanto, lo jurídicamente adecuado era tener como válidos los votos del resto de los actores políticos que no generaron el vicio previsto por el sistema de nulidades.

Algunas conclusiones: el papel de los tribunales y del sistema de nulidades ante elecciones cerradas

La nulidad de una casilla, votación o elección constituye el último recurso en el derecho electoral mexicano, razón por la cual los extremos de la causa de nulidad deben estar plenamente acreditados y ser determinantes.

En ese sentido, el análisis tendría que partir del principio de conservación de los actos válidamente celebrados pues bajo él se ha evitado, en materia de nulidades electorales, dañar los derechos de terceros.

Así, la garantía de dicho principio se dirige a evitar el daño al ejercicio del voto activo de la mayoría de los electores que expresaron válidamente su sufragio, el cual no debe viciarse por las irregularidades cometidas por un partido político que no estuvo cerca de obtener la mayoría de la votación en los resultados finales. En otras palabras, se trata de evitar que “lo útil sea viciado por lo inútil”.

Entonces, como lo útil no puede ser viciado por lo inútil, en el caso no se podrían invalidar la totalidad de los votos recibidos en esa casilla bajo la presunción de que hubo presión en el electorado por parte de una candidata suplente postulada por el Partido Verde que actuó como representante en la casilla en cuestión.

Las consecuencias jurídicas de esa ilicitud deberían entenderse únicamente frente a la validez de la votación que benefició a ese instituto político, pues su distancia global frente al segundo lugar fue de 471 votos, mientras que la diferencia entre el primer y el segundo lugar fue de 46 votos, entonces la votación del Partido Verde no estaba en la posición de afectar o modificar los resultados finales.

Así, es posible afirmar que el vicio que provocó la determinación de la nulidad de casilla, sólo debe verse reflejado en los votos emitidos en favor del Partido Verde, pues la voluntad de los votos emitidos en favor del candidato registrado por la coalición “Juntos Haremos Historia”, así como del candidato del Partido Acción Nacional, no puede verse viciada por las acciones del Partido Verde.

Esto es así, pues existe una presunción que no se encuentra derrotada, y es la relativa a que los votos emitidos por el resto de los actores políticos fueron válidos. Por eso, anular la votación válida de los partidos políticos que no participaron en las acciones ilegales, además de que tendría impacto en el resultado final de la elección, no sería razonable, teniendo en cuenta también la diferencia estrecha que hubo entre los resultados de los dos actores políticos punteros.

Por tanto, desde la visión de la integridad electoral, para evitar incentivar la generación de actos ilícitos que tengan como fin anular los votos válidos de la ciudadanía, les corresponde a los tribunales electorales analizar de forma reflexiva el caso concreto frente a la nulidad alegada, imperativo que se fortalece cuando se está ante una elección cerrada.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

Ana Cecilia López Dávila. Secretaria de Estudio y Cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez de la Sala Superior del TEPJF.

José Reynoso Núñez. SecretariO de Estudio y Cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez de la Sala Superior del TEPJF.


1 Véase el recurso de reconsideración SUP-REC-1684/2018.

2 Véase el juicio de revisión constitución electoral SM-JRC-195/2018.

3 524 contigua 1. Los resultados obtenidos en esa casilla fueron los siguientes:

Partido Acción Nacional Partido Revolucionario Institucional Partido de la Revolución Democrática Partido Verde Ecologista de México Partido Movimiento Ciudadano Partido Nueva Alianza Coalición “Juntos Haremos Historia” Candidato independiente Candidatos no registrados Votos nulos Total

84

129

1

154

6

0

33

16

0

13

436

4 El concepto está tomado de Nohlen, Dieter y adaptado al caso concreto. Nohlen plantea lo resuelto por el Tribunal Constitucional alemán en el caso en que en el sistema de representación proporcional personalizada para el parlamento alemán, en determinadas circunstancias, tenía un efecto matemático paradójico, consistente en que obtener más votos resultaba en recibir menos escaños. Véase Nohlen, Dieter,  “El principio proporcional y valor del voto en la jurisdicción constitucional alemana comentario crítico de la sentencia del tribunal constitucional federal alemán sobre los mandatos excedentes del 3 de julio de 2008”.

5 En el voto particular presentado en el recurso de reconsideración SUP-REC-1648/2018 se sostuvo, entre otros argumentos, que la Sala Regional realizó un indebido análisis del artículo 329, fracción VII, de la Ley Electoral del Estado de Nuevo León frente a los principios del voto universal, libre, secreto y directo previstos en los artículos 41, base I, párrafo segundo y 116, fracción IV, inciso a), de la Constitución Federal. Ello, pues la norma local prevé que la votación será nula en una casilla cuando se ejerza “violencia física o amenazas sobre los miembros de la mesa directiva de casilla o sobre los electores”, y no alude a “presión” sobre el electorado que fue lo que se sostuvo que aconteció en el caso, por lo que la Sala Regional Monterrey añadió un elemento normativo a la regla local, frente al texto constitucional, para determinar la nulidad de la casilla 524, contigua 1.

6 Véase, con la debida adaptación al caso concreto, a Nohlen, Dieter, Idem.

7 Esto, en contra del principio de conservación de los actos públicos válidamente emitidos previsto por la jurisprudencia 9/98 de rubro PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PÚBLICOS VÁLIDAMENTE CELEBRADOS. SU APLICACIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD DE CIERTA VOTACIÓN, CÓMPUTO O ELECCIÓN.

8 Ese principio incluso está recogido expresamente en una norma legal electoral, esto es, en el artículo 74 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la que establece que nadie puede invocar la causa de nulidad que él mismo provocó.

9 Véase el caso Elmer o Riggs Vs. Palmer (incapacidad para heredar del heredero que causa la muerte del de cujus) que se encuentra en “El imperio de la justicia” Law’s Empire. Dworkin, Ronald Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986.

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En los casos judiciales sobre el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad para que Miguel Ángel Mancera y Napoleón Gómez Urrutia pudieran participar como candidatos al Senado de la República en las elecciones,1 los magistrados de Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) se enfrentaron a la tarea de interpretar directamente el texto constitucional.

La mayoría de los magistrados determinaron que ambos candidatos cumplían con los requisitos de elegibilidad previstos en la Constitución, para contender por el cargo de senador de la República por representación proporcional. Sin embargo, una minoría consideró que los candidatos no los cumplían. ¿Qué posición fue la correcta? ¿Es cierto que la decisión mayoritaria fue una “decisión política”?

Consideramos que la decisión mayoritaria en ambos casos fue la correcta, ya que partió de interpretar ambas disposiciones constitucionales conforme a la racionalidad propia de las reformas en materia de derechos humanos de 2001 y 2011, con base en razones sustantivas y no meramente prudenciales, y con base en una idea de soberanía fundada en la pluralidad.

Los casos Mancera y Gómez Urrutia

En el caso Mancera, los magistrados tuvieron que interpretar la disposición constitucional que establece lo siguiente: “los Gobernadores de los Estados y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el periodo de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.”2 [Énfasis nuestro].

La cuestión principal era determinar cuál es el alcance de la expresión “entidades de sus respectivas jurisdicciones” y si ello implicaba un impedimento o una restricción constitucional dirigida a los ciudadanos que, habiendo sido gobernadores de los Estados o jefe de gobierno de Ciudad de México, desearan postularse como senadores por representación proporcional durante el periodo de su encargo.

Como fue observado, la mayoría partió del hecho de que dicha disposición fue incorporada a la Constitución en 1933, antes de que se introdujera el sistema de “representación proporcional”, y consideró que la disposición debía interpretarse conforme a la racionalidad constitucional vigente. De esta manera, ellos sostuvieron que:

i) Las causales de inelegibilidad no deben interpretarse extensivamente, ya que ello derivaría en una interpretación restrictiva y desproporcionada respecto al derecho a ser votado;

ii) La finalidad perseguida por la norma era que los gobernadores no se perpetuaran en el poder respecto al ámbito espacial de la entidad que gobiernan;

iii) El término “en las entidades de sus respectivas jurisdicciones” debe interpretarse como equivalente a la “entidad federativa”. Esto supone que dicha restricción opera sólo para los gobernadores -y el ahora jefe de gobierno de Ciudad de México- que deseen postularse para un cargo legislativo por mayoría relativa respecto a la entidad que gobiernan;

iv) Lo anterior ocurre debido a que los cargos por representación proporcional son electos en todo el territorio nacional y éstos no compiten con candidatos específicos a fin de obtener el voto que les permita ganar la elección, pues su acceso al órgano legislativo derivará de la votación total que obtenga su partido en todo el país, y

v) Esa interpretación no implica necesariamente que se afecte la equidad en la contienda o se conculque el principio de imparcialidad. Además, el marco constitucional prevé diversas herramientas para evitar dicha afectación: el deber de usar recursos de forma imparcial; la prohibición de promover una imagen personalizada o difundir propaganda gubernamental durante los periodos de campaña; la prohibición de utilizar programas sociales para coaccionar o inducir el voto; la prohibición de que los diferentes poderes aporten recursos en dinero o especie a favor de ellos; así como el consecuente fincamiento de responsabilidades e imposición de sanciones por incumplir dichas normas.

La minoría, por su parte, estimó que la restricción debía operar también para los cargos de representación proporcional. Lo anterior, a efecto de: i) preservar las condiciones de equidad en la contienda; ii) proteger la libertad del voto del electorado, y iii) eliminar la posibilidad de que, en la práctica, los ocupantes de los más altos cargos administrativos de las entidades federativas utilicen los recursos que tienen a su alcance durante el ejercicio de su mandato para perpetuarse en el ejercicio de la función pública.

Para la minoría, la decisión mayoritaria permite que los poderes ejecutivos condicionen a la población respecto a la prestación de servicios públicos a cambio de beneficiarse del ciudadano. Para ellos el hecho de que Mancera no contendiera por una senaduría de mayoría relativa “[…] no implica que no pueda aprovechar su investidura para generar condiciones de inequidad en la contienda y vulnerar la libertad de sufragio de los electores que habitan en la jurisdicción del ejercicio de su cargo, a partir del manejo de recursos públicos que correspondan a la Ciudad de México […]”.

Por otra parte, en el caso Gómez Urrutia, los magistrados interpretaron la disposición constitucional que prevé que: “el ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad . [Énfasis nuestro]

En dicho caso, la controversia se centró en determinar cuáles eran los medios de prueba idóneos para que los mexicanos con doble nacionalidad acreditaran haber renunciado a otra nacionalidad a efecto de ser elegibles para postularse como senadores por representación proporcional.

La mayoría también estimó que la disposición, pese a haber sido emitida en 1997, debía interpretarse conforme a la teleología del orden constitucional vigente. Por lo tanto, consideraron que:

i) La reforma de 1997 tuvo como finalidad esencial evitar la pérdida de la nacionalidad mexicana, así como su irrenunciabilidad, independientemente de que se adopte alguna otra nacionalidad o ciudadanía. Esto fue con el objeto de que, quienes opten por alguna nacionalidad distinta a la mexicana, puedan ejercer plenamente sus derechos en su lugar de residencia, en igualdad de circunstancias respecto a los nacionales del lugar;

ii) El artículo tercero transitorio de la reforma constitucional de 1997 se modificó en 1999 y señaló que “las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto, seguirán aplicándose a los nacidos o concebidos durante su vigencia, únicamente en todo aquello que les favorezca, sin perjuicio de los beneficios que les otorga la reforma contenida en el presente decreto. Se estimó que dicho artículo transitorio fue modificado a efecto de que las normas derogadas sólo aplicaran de forma favorable a las personas nacidas o concebidas antes de 1997;

iii) Se advierte que, de una interpretación sistemática de la Constitución, la Ley de Nacionalidad y su reglamento, podrán acceder al cargo de senador de la República aquellos ciudadanos que sólo cuenten con nacionalidad mexicana, y respecto a las personas que tengan doble nacionalidad están obligados a obtener de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) el Certificado de Nacionalidad correspondiente y a exhibirlo ante el INE, con el propósito de acreditar el requisito de elegibilidad;

iv) Lo anterior, debido a que la declaratoria de sumisión a las autoridades y leyes mexicanas, en principio, es suficiente para tener por satisfecho el requisito exigido por la Constitución, de conformidad con una interpretación pro persona y menos restrictiva respecto a los derechos políticos de los mexicanos que tengan doble nacionalidad. El Estado mexicano debe presuponer la buena fe de sus ciudadanos en el ejercicio de los derechos políticos y no requiere establecer requisitos gravosos o innecesarios, y;

v) Finalmente, se estimó que una interpretación que obligue a las personas que tengan doble nacionalidad a aportar otros elementos para acreditar la renuncia, sería contraria al principio de no regresividad en materia de derechos humanos. Más aún, si la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y la propia Sala Superior del TEPJF han interpretado en este mismo sentido la disposición constitucional bajo análisis.

En su voto particular, un magistrado sostuvo que en este caso había que distinguir a los mexicanos que adquirieran otra nacionalidad por naturalización de aquéllos que la posean en virtud de su filiación (ius sanguinis) o vinculación con el territorio (ius soli), de forma que los primeros debían demostrar haber renunciado a su nacionalidad de conformidad con las leyes extranjeras, mientras que los segundos debían tan sólo exhibir el Certificado de Nacionalidad. Lo anterior encuentra racionalidad en “evitar posibles conflictos jurídicos relacionados con la doble nacionalidad”, ya que “no sería lógico que se ocupe un cargo público en más de un país”.

Incluso, para otro de los magistrados disidentes ni siquiera habría que hacer dicha distinción, debiéndose comprobar en todos los casos que la persona rompió el vínculo que guardase con el país extranjero, pues estiman que, de facto, sigue en pleno ejercicio y goce de los derechos que dicha nación le concede hasta en tanto no exista una declaración contraria de la autoridad extranjera respectiva.4

Dos lecturas constitucionales de soberanía

Conforme a las reformas al artículo 1º constitucional de 2001 y 2011, se reforzó la obligación de los jueces de interpretar las normas relativas a los derechos humanos contenidas en la Constitución y en los tratados internacionales de los que es parte el Estado mexicano. De esta manera las reformas buscan que se favorezca la protección más amplia a las personas y se evite la discriminación.

La reforma supuso obligar expresamente a los juzgadores a excluir, de entre las posibles interpretaciones constitucionales, aquéllas que restrinjan desproporcionadamente un derecho humano y, con mayor razón, las que sean discriminatorias por realizar distinciones injustificadas con base en categorías sospechosas, como lo puede ser la nacionalidad de las personas.

Sin embargo, las reformas al artículo 1º convergen con muchas disposiciones que no han sido modificadas desde hace varios años y cuya génesis obedece a un determinado contexto social e histórico que podría ser incompatible con la racionalidad vigente del orden constitucional mexicano. Este es el caso del texto en los artículos 32 y 55 constitucionales.

Como se observa, las interpretaciones de ambos preceptos constitucionales por parte de la mayoría y la minoría implican una lectura diferenciada de la Constitución federal y del concepto de “soberanía”. Mientras que la mayoría privilegia los derechos humanos liberales y una idea de soberanía plural y cosmopolita, la minoría prefirió una visión prudencial que privilegia el nacionalismo y una idea de soberanía fundamentada principalmente en la no injerencia.

La mayoría de los magistrados parten de lo que podría llamarse la “soberanía de la Constitución”, la cual no tiene “la tarea de establecer un proyecto predeterminado de vida común, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma”. Tal lectura de soberanía parte de la premisa de entender que la Constitución es dúctil,5 ya que se inserta en una sociedad globalizada y plural donde existe una gran diversidad de intereses, ideologías y proyectos, pero sin que ninguno tenga que hacerse exclusivo o dominante. Por lo tanto, no es válido “establecer la base material de la soberanía estatal en el sentido del pasado”.6

En cambio, para la minoría, la Constitución debe, ante todo, proteger esa “voluntad común de un pueblo”, incluso, a costa de los derechos humanos de las personas que, por decisión propia, decidieron adquirir otra nacionalidad. Para ellos, sus derechos de participación política deben ser limitados, al grado de excluirlos de la posibilidad de ejercer un cargo de elección popular en nuestro país.

Para la minoría resultan más relevantes las razones de corte prudencial,7 tales como evitar un hipotético riesgo de que los gobernadores de los estados o, en su caso, el jefe de gobierno de Ciudad de México, afecten la equidad de la contienda o actúen de forma corrupta cuando compitan por senadurías por representación proporcional, o que las personas con doble nacionalidad traicionen a la patria o sean desleales. Sus razones no son esencialmente sustantivas, como lo es garantizar que las personas puedan ejercer sus derechos políticos sin ser restringidos de forma innecesaria o desproporcionada e, incluso, de forma discriminatoria, en una sociedad plural y democrática.

En suma, para la mayoría, a diferencia de la minoría, es preferible interpretar las disposiciones constitucionales de forma que se maximice la posibilidad de las personas de ejercer en forma individual sus derechos político-electorales, partiendo de la buena fe y fidelidad al orden jurídico, y excluyendo interpretaciones basadas en una idea de soberanía caduca que antepone la salvaguarda de la comunidad por encima de las personas.8

La decisión mayoritaria supuso interpretar el texto constitucional de forma que funcione en la práctica y perdure razonablemente a través del tiempo.9 Pero de forma responsable e imparcial, partiendo de criterios objetivos, coherentes y racionales, y sin caer en razones puramente estratégicas o funcionales.10

Estamos convencidos de que los jueces constitucionales deben velar porque las autoridades o los particulares no vulneren lo que Garzón Valdés denomina el “coto vedado” o Ferrajoli la “esfera de lo indecidible”, como lo son, por ejemplo, la prohibición de discriminar a las personas o la prohibición de restringir los derechos humanos de forma desproporcionada. Las cuales, a su vez, constituyen precondiciones esenciales para ejercer los derechos de participación política en una sociedad democrática. De ahí lo correcto del criterio mayoritario, sin que pueda afirmarse que esto se trató de una “decisión política”.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Santiago Vázquez Camacho. Secretario de estudio y cuenta de la ponencia del magistrado Reyes Rodríguez Mondragón.


1 Expediente SUP-RAP-87/2018 y acumulado, resuelto el 6 de junio de 2018.

2 Artículo 55, fracción V, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3 Artículo 32, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

4 Para sostener sus afirmaciones y argumentos, el voto minoritario se refiere a lo decidido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 48/2009. Al respecto, se advierte que lo decidido en dicho juicio no obliga al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al no haberse alcanzado la mayoría de ocho votos respecto a los criterios que interesan.

5 Al referirse Zagrebelsky al papel de los jueces en un Estado constitucional de Derecho, concluyó que éstos deben fungir como “los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”. La “ductilidad” a la que se refiere Zagrebelsky parte de reconocer que en las constituciones modernas coexisten valores y principios diversos que exigen una convivencia construida sobre el pluralismo y las interdependencias y enemiga de cualquier ideal de imposición de la fuerza. Ello obliga a los jueces a interpretar la heterogeneidad de los contenidos constitucionales de manera armónica y partiendo del postulado de la función unificadora que éstos tienen respecto a todo el ordenamiento jurídico. Véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Trotta, 7ª ed., Madrid, 2007, páginas 3 y 153.

6 Ibidem, páginas 13 a 14.

7 Las “razones prudenciales” se diferencian de las “razones morales o sustantivas”, en tanto que las primeras son aquéllas que llevan a realizar la acción o la actividad contemplada en la norma para evitar una sanción o algún perjuicio, o para conseguir ciertos efectos normativos, que no se obtendrían de no realizar la acción, y las segundas son las que se relacionan con algún criterio o valor que indica que actuar de determinada manera es correcto, estimable o valioso en algún sentido.

8 En la misma línea, Ferrajoli ha sostenido que la Constitución “[…] no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular […] El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías”. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Carbonell, Miguel et. al. (coords.), Estado de derecho. Fundamentos y legitimación en América Latina, México, Siglo XXI, página 203.

9 Cfr. Véase Breyer, Stephen, Cómo hacer funcionar nuestra democracia. El punto de vista de un juez, trad. Gutiérrez Ortiz Mena, Alfredo, Fondo de Cultura Económica, México, 2017, página 309.

10 Cfr. Atienza, Manuel, “El derecho como argumentación”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2003, México, ITAM-Escuela Libre de Derecho-UAM, 2004, página 120 y subsecuentes.

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El presente texto trata sobre las coaliciones y candidaturas comunes y los criterios que se han adoptado para establecer sus límites y alcances. La finalidad del texto es presentar la forma en la que el TEPJF ha buscado evitar que estas asociaciones políticas se utilicen para eludir las reglas,1 de manera que generen situaciones que no tengan como objetivo fortalecer la democracia.

Las coaliciones y candidaturas comunes son formas de participación política con fines electorales, mediante las cuales dos o más partidos políticos deciden postular a los mismos candidatos. Estas formas de participación se distinguen principalmente por dos razones: a) la necesidad de suscribir una misma plataforma política, pues esto sólo es necesario en coaliciones; y b) las candidaturas a postular, una candidatura común puede presentar solo una candidatura y una coalición al menos el 25 % de las candidaturas.2 Así, en las coaliciones debe existir coincidencia ideológica y política entre los partidos políticos participantes; mientras que las candidaturas comunes mantienen su individualidad ya que sólo están de acuerdo en postular un candidato ya sea por su trayectoria o por el arraigo que tiene en la comunidad, entre otras cuestiones.

La posibilidad de que los institutos políticos se asocien deriva del derecho a la libertad de asociación en materia política.3 Este derecho cuenta con una dimensión colectiva que implica la libertad de auto-organización para alcanzar los objetivos de quienes formaron cada partido político. Así, la posibilidad de formar coaliciones y candidaturas comunes se encuentra reconocida como un derecho de los partidos.4 Lo anterior no supone que los partidos políticos puedan participar conjuntamente sin atender los procedimientos y requisitos definidos legalmente, sino que exige que la regulación para participar en alianzas sea objetiva y razonable.

En la Ley General de Partidos Políticos se encuentran los diversos requisitos5 que los partidos deben cumplir para participar en coaliciones y candidaturas comunes.6 Entre estas reglas se encuentra la obligación de que las coaliciones sean uniformes. El principio de uniformidad se fundamenta a partir de la reforma constitucional político-electoral del 10 de febrero de 2014 que incluyó la obligación de regular un sistema uniforme de coaliciones para los procesos electorales.7 No obstante, su origen proviene de la norma electoral del entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales publicado desde el 14 de enero de 2008.

La literalidad del artículo no ha cambiado desde su entrada en vigor. Se define a la uniformidad como la prohibición de los partidos de participar en más de una coalición y la obligación de que se integre con los mismos partidos para cada tipo de elección. ¿Qué implica, entonces el principio de uniformidad en la práctica? ¿Pueden los partidos integrar diferentes coaliciones, siempre que se respete un mínimo de coincidencia entre los partidos que las integran? ¿Pueden coexistir ambos formatos de participación, es decir, una candidatura común y una coalición que estén conformadas por los mismos partidos en una misma elección? En este caso, ¿habría alguna limitante para la formación de candidaturas comunes?

El principio de uniformidad bien entendido pretende fortalecer y estabilizar el sistema democrático. Por tanto, la tarea de los órganos de justicia es procurar la correcta aplicación del principio de uniformidad en la formación de asociaciones políticas para evitar la desnaturalización de esas figuras. Por ello, parecería que las controversias surgen a partir del entendimiento del principio de uniformidad y si le es aplicable a las candidaturas comunes. Las problemáticas se pueden clasificar en dos grandes temas: a) la viabilidad de las coaliciones dinámicas; y b) los límites a las candidaturas comunes ante la coexistencia de coaliciones.

Hasta ahora el TEPJF ha tenido dos posturas respecto del principio de uniformidad en el contexto de las coaliciones.  Por un lado, se sostiene que del principio de uniformidad se extrae la viabilidad de formar coaliciones dinámicas, es decir, aquellas en las que dos o más partidos contiendan de manera diferenciada, pero sólo entre los partidos que suscribieron el convenio de coalición, respecto de los distintos cargos a elegir –diputaciones, ayuntamientos y la gubernatura–.8 Por otro lado, se establece que las coaliciones deben participar como una unidad fija,9 por lo que la participación dinámica sería insostenible pues se estaría formando más de una coalición para un proceso electoral.10

Esta última postura es la que actualmente cuenta con mayoría y considero que es la que garantiza la funcionalidad de las coaliciones y abona a la representatividad y gobernabilidad. La representatividad implica que los partidos están obligados a representar a sus votantes.11 Si en una misma coalición hay diferentes formas de participación entre los partidos que la integran, entonces los ciudadanos tendrían poca información y certeza sobre sus representantes, debilitando el vínculo representativo. Respecto a la gobernabilidad, en sistemas multipartidistas algunos gobiernos han usado a las coaliciones para garantizar mayorías legislativas estables y para brindar cierto grado de seguridad y previsibilidad. Así, las coaliciones han sido una solución a los problemas derivados de la combinación de un sistema presidencialista y un sistema multipartidista.12

Ante ese escenario, las coaliciones son capaces de estabilizar y fortalecer el sistema democrático y, por tanto, garantizar una mayor gobernabilidad. Si se permitiera la formación de coaliciones dinámicas se abriría la posibilidad de que los partidos celebren un número indefinido de coaliciones y, por tanto, de posibilidades electorales. Esto podría generar un escenario con muchas opciones políticas y, por tanto, los efectos serían similares a un sistema multipartidista que tiende a fragmentar y debilitar la democracia.

Por tanto, el TEPJF ha optado por una lectura del principio de uniformidad que comprende a las coaliciones como una unidad fija, pues contribuye a garantizar la representatividad, la gobernabilidad eficaz y, además, facilita la revisión de dichas asociaciones frente al cumplimiento de las normas. Entonces, a partir de la posibilidad de que coexistan convenios de coalición y de candidatura común, ¿cuál sería el límite para las candidaturas comunes?

El TEPJF ha sido consistente en considerar viable la coexistencia de coaliciones y de candidaturas comunes por los mismos partidos, sin embargo, existen posiciones diferidas respecto a los requisitos que las candidaturas comunes deben cumplir en los casos de simultaneidad. A raíz de algunos asuntos se ha tenido que analizar si hay límites a la libertad de asociación en materia política frente al sistema normativo existente. Por una parte, se ha sostenido que no hay límites de participación pues los partidos pueden formar las candidaturas comunes que consideren convenientes de forma simultánea a una coalición sin que tengan que cumplir con la uniformidad, pues ello solo aplica cuando tienen que suscribir una plataforma política común.13 Por otro lado, se definió que el principio de uniformidad sí es aplicable a las candidaturas comunes cuando los partidos que las suscriben celebren un convenio de coalición en un mismo proceso electoral. Por lo que si un grupo de partidos forma una coalición podrá suscribir convenios de candidatura común siempre y cuando equivalgan a menos del 25 % de las candidaturas.14

En ese mismo criterio se estableció que si un grupo de partidos pretende respaldar todas las postulaciones para un mismo tipo de cargo, deben necesariamente realizarlo a través de una coalición. Esto es así, pues materialmente se estaría formando una plataforma electoral común, por lo que se debe evitar que las candidaturas comunes se utilicen como medios para manipular o eludir el régimen en materia de coaliciones.

De esta manera, al igual que en el caso de la inviabilidad respecto de las coaliciones dinámicas, podríamos afirmar que el TEPJF ha intentado últimamente evitar formas de participación que, si bien no están explícitamente prohibidas por definición en la ley, van en contra de los derechos constitucionales que permiten la formación de tales formas de participación asociada.

Estos criterios también son relevantes pues según la lógica del comportamiento de los partidos políticos, vista desde la perspectiva de la elección racional, estos siempre buscan utilizar ciertos medios para alcanzar los fines deseados.15 En este sentido, la teoría propuesta por Riker establece que los partidos se conducen por la noción de ganar por lo que buscarán maximizar sus resultados al menor costo posible.16

Es por esta razón, que el TEPJF ha buscado modificar las acciones de los partidos para lograr el respeto a las normas y principios respectivos. El reto institucional ha sido y seguirá siendo delimitar con claridad el marco en el que se puede ejercer el derecho de asociación, además de establecer, de forma concisa, las reglas que deberán cumplir los partidos que decidan participar conjuntamente. Es decir, ante los incentivos que tienen los partidos para desviarse del verdadero objetivo de las coaliciones y las candidaturas comunes, en la búsqueda de sus propios beneficios, las instituciones electorales deben actuar para contenerlos y lograr que estas herramientas abonen a la consolidación de la democracia.

Ana Cecilia López. Asesora de la ponencia de Reyes Rodríguez Mondragón, magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Gabriela Alejandra Leyva Orozco. Asesora de la ponencia de Reyes Rodríguez Mondragón, magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


1 Por ejemplo, de financiamiento, fiscalización o la utilización ventajosa de las prerrogativas de radio y televisión.

2 En la reforma constitucional en materia político-electoral del 10 de febrero de 2014 se establecieron las definiciones de los tres tipos de coaliciones, las cuales se distinguen por la cantidad de candidaturas que los partidos políticos decidan registrar para un mismo proceso electoral (federal o local) y de forma conjunta, bajo una misma plataforma electoral. Estas son las siguientes:
i. Coalición total, en esta se postulan la totalidad de los candidatos.
ii. Coalición parcial, es aquella en la que se postulen al menos 50 % de las candidaturas.
iii. Coalición flexible, en la cual se postulen al menos 25 % de las candidaturas.
Los tipos de coaliciones también se definen en el artículo 88, de la Ley General de Partidos Políticos.

3 En los artículos 9 y 35 constitucionales se reconoce el derecho de los ciudadanos de asociarse libremente para tomar parte, en forma pacífica, en los asuntos políticos del país. También, en los artículos 16 de la Convención Americana y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se identifica la dimensión política del ejercicio del derecho de asociación.

4 Véase el artículo 23, párrafo 1, de la Ley General de Partidos Políticos.

5 Véanse los artículos 85, párrafos 2, 4 y 6; 87, 89, 90, 91 y 92, de la Ley General de Partidos Políticos.

6 En el párrafo 5, del artículo 85 de la Ley General de Partidos Políticos se señala que “será facultad de las entidades federativas establecer en sus Constituciones Locales otras formas de participación o asociación de los partidos políticos con el fin de postular candidaturas”.

7 Véase el artículo transitorio segundo del decreto de reforma aludido.

8 La Sala Superior sostuvo esta postura en el SUP-JRC-49/2017, aprobado por mayoría en la sesión pública del 16 de marzo de 2017. Dicho criterio también se encuentra en los juicios SUP-JRC-457/2014 y SUP-JRC-106/2016.

9 Véanse las sentencias relativas a los asuntos SUP-JRC-38/2018, SUP-REC-84/2018, el SUP-RAP-718/2017

10 Véase el artículo 87, párrafo 9, de la Ley General de Partidos Políticos.

11 Cain, Bruce, John Ferejohn, y Morris Fiorina. «The Personal Vote: Constituency Service and Electoral Independence.» The Journal of Politics 50, nº 4 (1998).

12 Chasquetti, Daniel. «Democracia, multipartidismo y coaliciones en América Latina: evaluando la difícil combinación.» En Tipos de Presidencialismo y Coaliciones Políticas en América Latina, de Jorge Lanzar, 319-349. Buenos Aires: Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, 2001.

13 Véase el juicio SUP-REC-23/2018 aprobado por mayoría el 22 de marzo de 2018.

14 Véase el juicio SUP-REC-24/2018 aprobado por mayoría el 22 de marzo de 2018 y el SUP-JRC-66/2018 aprobado el 23 de mayo del mismo año.

15 McCubbins, Mathew D., y Michael F. Thies. Rationality and the Foundations of Positive Political Theory. Los Angeles, 1996.

16 Riker, William. The Theory of Political Coalitions. New Haven: Yale University Press, 1962.

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El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha tenido un papel importante en la protección de los derechos político-electorales de los grupos minoritarios y en desventaja, concretamente, frente a los pueblos indígenas y las mujeres. Nos enfocaremos solamente en el criterio de autoadscripción para que las personas pertenecientes a estos colectivos puedan beneficiarse de las medidas implementadas para garantizar el acceso de estos colectivos a cargos de elección popular.

El 14 de diciembre de 2017, la Sala Superior resolvió el recurso SUP-RAP-726/2017 por medio del cual garantizó que los partidos políticos postularan en forma obligatoria a personas indígenas en aquellos distritos que tuvieran al menos un 60 % de población indígena. Así, se garantiza que en esos distritos los representantes siempre sean indígenas.

Para que estas medidas sean efectivas, y con el fin de evitar que se postule en estos distritos a personas no indígenas, la Sala Superior convino que era necesario una autoadscripción calificada. Esto es, que los partidos políticos tienen la obligación de presentar, al momento del registro, evidencia suficiente que permita verificar que las personas postuladas sean efectivamente indígenas. Esto se puede acreditar, entre otras formas, mediante una constancia expedida por las autoridades de la comunidad en donde conste que la persona postulada ha prestado servicios comunitarios, desempeñado un cargo tradicional en la comunidad, participado en reuniones de trabajo que buscan mejorar las instituciones o conflictos de la comunidad, etcétera.

Por otro lado, para el cumplimiento del principio constitucional de paridad de género se ha echado mano de medidas afirmativas por medio de las cuales se ha obligado a los partidos políticos a hacer sus postulaciones de manera paritaria. Con esto, se ha logrado incrementar el número de mujeres en cargos de elección popular.1

Ahora bien, el mandato constitucional de paridad de género dio un giro importante con la controversia que se suscitó en Oaxaca -con motivo del asunto SUP-JDC-304/2018- y que nos llevó a avanzar en la concepción que tenemos de este principio. En este caso, el Instituto Electoral local estableció, en sus lineamientos para el cumplimiento de paridad de género, la posibilidad de que las personas transexuales, transgénero o muxes puedan acceder a las candidaturas registrándose con el género con el cual se identifican, para cuyo caso basta la simple autoadscripción.

Con este marco, el mandato de paridad de género ha evolucionado: ya no se interpreta al género únicamente conforme al sexo biológico de la persona (cisgénero), sino que ahora se considera la identidad de género con la que una persona se identifica a sí misma. De esta manera, se amplían las categorías de género para incluir, indistintamente dentro de ellas, tanto a las personas cisgénero (aquella cuya identidad de género coincide con el género asignado al momento de nacer) como a las transgénero (aquella cuya identidad de género no coincide con el género que le fue asignado).

Sin embargo, con la ampliación de la categoría de género surge un nuevo problema que quizá no emergería en situaciones ideales. Este problema se manifestó, en el caso en estudio, cuando algunos candidatos, apoyados por sus partidos políticos en Oaxaca, solicitaron ser registrados como mujeres transgénero.2

Ante esto, personas integrantes de colectivos transgénero cuestionaron estas candidaturas arguyendo que tales personas en realidad estaban intentando eludir el mandato de paridad de género y usurpando la identidad trans. El problema de fondo radicó, entonces, en cómo salvaguardar simultáneamente el mandato de paridad de género y el derecho de las personas a su identidad, lo que implica también que ésta no sea esencializada.3

La mayoría de los magistrados decidieron que para efectos del registro de las candidaturas, era suficiente con que él o la aspirante manifestara una autoadscripción simple al género al que dice pertenecer, dado que el Estado no puede cuestionar a las personas en cuanto a su identidad de género. En abono, la mayoría consideró que la identidad de las personas tampoco puede reducirse a características externas o formas de comportarse y expresarse. Con esto, la mayoría de magistrados asumió una postura que protege el derecho a la identidad de las personas pero que pone en riesgo el efectivo cumplimiento del mandato de paridad de género.

Es decir, con esta decisión han quedado asentados dos criterios distintos en cuanto a la adscripción. Por un lado, frente a personas transgénero que desean ocupar cargos de elección popular en su calidad de mujeres valiéndose de las postulaciones garantizadas en virtud de la acción afirmativa de género, el criterio que sostuvo la Sala Superior fue el de la autoadscripción simple. En contraste, el criterio que ha sostenido esta misma Sala en el caso de personas indígenas que desean ser postuladas para los asientos reservados para esta minoría, ha sido el de la autoadscripción calificada.

Sin embargo, a nuestro criterio, no existe justificación para este trato diferenciado, además de que en contrapartida existen motivos suficientes que justifican que en ambos casos se requiera una autoadscripción calificada. Estos motivos no radican en el hecho de que estos grupos de personas sean colectivos similares, pues, claro está, no lo son. Por curioso que parezca, los motivos radican en que las medidas implementadas tanto para las personas indígenas como para las mujeres -cis y transgénero- tienen naturalezas y finalidades distintas.

En el caso de las medidas dirigidas a grupos indígenas, aun cuando éstas han sido llamadas “acciones afirmativas indígenas”, no deben ser pensadas como tales. Al contrario, estas medidas deben ser entendidas como derechos diferenciados de grupo, cuya finalidad es que, por medio de derechos especiales de representación (asientos reservados), las comunidades indígenas participen y formen parte de los procesos deliberativos y de la toma de decisiones sobre asuntos que les pueden afectar, tanto por ser partes integrantes de la vida pública nacional como porque las decisiones tomadas incidan de manera directa en su comunidad. Por tanto, estos derechos diferenciados de grupo deben entenderse como derechos colectivos que buscan representar los intereses de las comunidades indígenas, como parte de un Estado multicultural.4

Bajo esta lógica, una autoadscripción calificada no tiene como único objetivo, ni como objetivo principal, evitar postulaciones no indígenas para evadir esta obligación, sino garantizar que quien ocupe esos asientos sea una persona con legitimidad dentro de la comunidad indígena y reconocimiento por parte de ésta, de forma que garantice que representará los intereses de este colectivo.

Por otro lado, las acciones afirmativas de género buscan remediar la falta de igualdad de oportunidades y la injusta repartición de los bienes, recursos y derechos que subsiste entre hombres y mujeres. Están enmarcadas en la retórica de la igualdad de oportunidades y, por ello, su objetivo consiste que, mediante un trato diferenciado temporal, se logre una igualdad material más duradera.5

Estas medidas serán exitosas cuando lleguemos a un escenario en el que, aun sin ellas, los órganos de gobierno estén conformados equitativamente por hombres y mujeres. El fin último de estas medidas es, por tanto, que el sexo de la persona no sea una limitante, sino que más bien sea irrelevante para acceder a cargos de representación popular.

Aun cuando estas medidas están dirigidas a un colectivo social en desventaja, como lo son las mujeres, esto no implica la necesidad de representar exclusivamente los intereses de las mujeres. Las medidas afirmativas a favor de las mujeres tienen como principal finalidad contrarrestar la discriminación que subsiste en contra de ellas, es decir, buscan asegurar que las mujeres puedan acceder a los cargos de elección popular en tanto que, históricamente, han sido excluidas y discriminadas de ellos.

Por último, las acciones afirmativas buscan borrar las diferencias entre los grupos en desventaja. En este caso, buscan borrar o suprimir las diferencias estructurales entre hombres y mujeres. Por su lado, los derechos diferenciados de grupo buscan preservar las diferencias culturales que les caracterizan y, aun cuando estos grupos también experimentan discriminación, el objetivo principal de estas medidas no es contrarrestar la discriminación, sino la falta de reconocimiento cultural.

Justo porque la finalidad de las medidas afirmativas de género es contrarrestar la discriminación que las mujeres han vivido, es que las autoridades electorales tenemos el deber de verificar que estas medidas sean adecuadamente instrumentalizadas. Esto no implica que la autoridad electoral cuestione la identidad de género de las personas transgénero, pues, existe una vía idónea para solicitar al Estado que reconozca la identidad de género de una persona: la autoadscripción simple. Sin embargo, cuando se dé el caso de que 1) una persona transgénero no haya solicitado previamente al Estado que se le reconozca su identidad de género -es decir, que no haya solicitado un cambio de sexo en su acta de nacimiento o en sus documentos oficiales, y, por tanto, 2) su documentación oficial no coincide con quien dice ser, y, como consecuencia, 3) un tercero cuestione, por vías institucionales, la identidad de quien se autoadscribió a un género que no coincide con el de sus documentos oficiales; entonces, 4) la autoridad electoral puede allegarse de más elementos de convicción6 que le permitan afirmar que, en efecto, esa persona se asume como mujer o como hombre.

Con esto, se salvaguarda el derecho de las mujeres -cis y trans- de acceder a cargos de elección popular, pues contribuye a blindar el mandato de paridad de género frente a las continuas amenazas e intentos por parte de los partidos políticos de evadirlo.

Como conclusión, frente a las medidas implementadas por la autoridad electoral destinadas a proteger grupos en desventaja, existen motivos que en ciertos escenarios justifican pedir, en ambos casos, una autoadscripción calificada. Estos motivos no radican en que estamos frente a grupos de igual naturaleza, sino que la naturaleza distinta de cada uno de estos grupos así como la finalidad diversa de las medidas destinadas a protegerlos justifican, por motivos distintos, una autoadscripción calificada.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Alexandra D. Avena Koenigsberger. Asesora del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Doctoranda en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona.


1 Para más detalles ver Aparicio, Javier. 2015. “Informe sobre la paridad de género en la selección de candidaturas electorales para la LXIII Legislatura de la Cámara de Diputados, 2015-2016”, en Instituto Nacional Electoral, Impacto del registro paritario de candidaturas en el Proceso Electoral Federal 2014-2015.

2 17 de ellos fueron registrados en un primer momento como candidatos hombres. El Instituto Electoral requirió a sus respectivos partidos políticos porque no cumplían con la paridad de género, ante lo cual estos mismos candidatos se autoadscribieron como mujeres. Dos de ellos, desde el primer momento de su registro se autoadscribieron como mujeres.

3 Para ver la posición adoptada por mi ponencia ver el voto particular emitido en el SUP-JDC-304/2018

4 Ver Kymlicka, Will. 1996. Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford University Press.

5 Young, Iris. 1990. Justice and the Politics of Difference, Oxford University Press.

6 Un ejemplo adicional de convicción puede ser, por ejemplo, que una comunidad reconozca a esa persona como hombre o como mujer, dado que la persona en cuestión se ha asumido y comportado como tal de cara a esa comunidad.

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Desde que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) emitió la famosa sentencia, SUP-JDC-12642/2011 en 2011, mejor conocida como la sentencia de “las Juanitas” y, posteriormente, en 2014 con la incorporación del principio de paridad de género en el texto constitucional por parte del Congreso, la concepción de género ha cobrado mayor relevancia y se ha insertado en el centro del debate político actual.

Efectivamente, después de estos dos sucesos, la adopción de acciones afirmativas tendentes a cumplir con la paridad de género ha formado parte de la agenda político-electoral del país. Actualmente, prácticamente todas las entidades federativas y la federación han emitido un robusto cuerpo de legislación y lineamientos para cumplir con este principio.

El TEPJF ha contribuido a que el principio de igualdad o paridad de género sea entendido de una manera más amplia. Así, ha distinguido entre la paridad cuantitativa y la paridad cualitativa. Mientras que la primera se refiere a equiparar el número de candidaturas de hombres y mujeres para los cargos de elección popular, la segunda garantiza que en la postulación que haga cada partido político, se postulen de manera equitativa hombres y mujeres tanto en aquellas circunscripciones perdedoras como en las ganadoras, según la fuerza política de cada partido.

Para el mejor cumplimiento de la vertiente cualitativa de la paridad de género, se ha elaborado una distinción entre paridad horizontal y vertical. La paridad horizontal se refiere a que, en una elección, por ejemplo de una entidad federativa, haya una cantidad equitativa entre hombres y mujeres para el puesto de la presidencia municipal. Por su lado, en esta misma elección, la paridad vertical implica que la planilla de cada ayuntamiento esté conformada de manera igualitaria. Es decir, que haya una paridad entre todas las postulaciones para ocupar los distintos cargos dentro del ayuntamiento.

Como ha sido mostrado, ya existe un cuerpo sumamente amplio y sofisticado de acciones afirmativas que buscan cumplir con el mandato constitucional sobre la paridad de género. Estas acciones afirmativas han logrado avances significativos en la inclusión de las mujeres en la vida política del país. Por ejemplo, en las elecciones de 2009, previas a la incorporación de estas acciones en la legislación nacional, el Congreso federal estuvo integrado por 28 % de mujeres y 72 % de hombres; en el 2012, se integró con 37 % de mujeres y 63 % de hombres; finalmente, en 2015, su composición consistió en 42.40 % de mujeres y 57.6 % de hombres.1

Sin embargo, los problemas que han surgido en los últimos meses sobre la materia, con el inicio del proceso electoral vigente, nos indican que debemos transitar hacia una nueva etapa en la adopción de medidas afirmativas. Un ejemplo de esto es que el criterio que se sostuvo en la sentencia de “las Juanitas” fue modificado en una sentencia reciente dictada por la Sala Superior del TEPJF (SUP-REC-7/2018). En 2011, cuando se dictó la sentencia de “las Juanitas”, el objetivo fue evitar la práctica que varios partidos políticos habían llevado a cabo, la cual consistía en postular a mujeres como candidatas propietarias de las fórmulas de elección a cargos populares ─para cumplir formalmente con la cuota de género─, pero postular a un varón como su suplente. Una vez en el cargo, los partidos le pedían a la candidata propietaria renunciar y como consecuencia, el varón suplente accedía al cargo. Esta situación rompía con el equilibrio que se buscaba con las cuotas de género y, por tanto, dejaba sin efectos precisamente el propósito perseguido con estas medidas.

En aquel momento, la Sala Superior estimó que lo mejor para evitar la práctica reseñada era exigir que todas las fórmulas estuvieran compuestas por propietario y suplente del mismo género y, desde entonces, básicamente todas las legislaciones locales contienen esta exigencia. No obstante, y con motivo de una controversia suscitada en Jalisco, la Sala Superior modificó el criterio mencionado.2 El nuevo criterio ahora afirma que esa práctica, que atenta contra la paridad, puede evitarse si se exige que cuando las propietarias de las fórmulas sean mujeres, sus suplentes también deban serlo, pero esta exigencia no aplicará en sentido inverso. Esto significa que, cuando el candidato propietario sea hombre, su suplente podrá ser una mujer, lo que permite la conformación de las fórmulas mixtas cuando un hombre la encabeza.

La solución antes descrita ya había sido sugerida cuando la Sala Superior resolvió la sentencia de “las Juanitas”. Sin embargo, un posible motivo por el cual se optó por exigir que las fórmulas siempre fueran del mismo género ─sin hacer la distinción que se ha hecho ahora─ fue justamente que en ese entonces el mandato de paridad de género no contaba con la aceptación con la que cuenta actualmente. La adopción e implementación progresiva de medidas afirmativas traen a la par la adaptación, aceptación y normalización de las medidas por parte de los actores políticos, de la sociedad y del diseño institucional. Esta situación genera la posibilidad ─y la necesidad─ de adoptar medidas más sofisticadas y focalizadas para cumplir con los objetivos que buscamos en cuanto a este tema.

En efecto, si queremos seguir avanzando hacia una igualdad sustantiva entre hombres y mujeres, nos vemos ante la necesidad de transitar hacia una nueva política de adopción e implementación de acciones progresivas y más focalizadas, con objetivos específicos. Un nuevo objetivo podría ser la implementación de acciones positivas, tendentes a garantizar la postulación de mujeres en ayuntamientos de alta incidencia política, económica y social. Dicho de otra manera: garantizar la postulación de mujeres en ciudades importantes. Ya existe un precedente en Coahuila, en donde se ha implementado un sistema de bloques basados en la densidad poblacional de los municipios. Así, al exigir la paridad dentro de cada bloque, se asegura que haya mujeres postuladas en los municipios de mayor densidad poblacional dentro de la entidad.

Aunque con el principio de paridad de género, en su vertiente cuantitativa, ya se preveía que se postularan tanto a hombres como a mujeres en circunscripciones ganadoras para cada partido político. Con esto, se garantiza el acceso de las mujeres a los cargos. Cabe mencionar que tal medida es diferente al garantizar la postulación de mujeres en ciudades importantes, aun cuando éstas pudieran no ganar la postulación para el partido político al que pertenecen.

La postulación de mujeres en ciudades clave, aun si llegasen a perder la elección, tiene efectos sumamente positivos en cuanto a la paridad se refiere. En primer lugar, porque la candidata adquiere conocimientos, experiencia y aprendizaje que le servirán para futuros procesos y campañas electorales, además de la experiencia y aprendizaje que obtendría si resultase electa. En segundo lugar, porque la postulación de una mujer como candidata al puesto político de una ciudad importante emite un mensaje claro hacia los militantes del partido, hacia sus simpatizantes y, en general, hacia la ciudadanía, de que la candidata es apta para ocupar el cargo. Esto contribuye a afianzar su liderazgo dentro y fuera del partido político y, en consecuencia, incrementa sus redes políticas, sociales y económicas. En pocas palabras, crea una red y un capital social que le permite seguir persiguiendo su carrera política. Postular a mujeres en ciudades importantes, genera un impulso vital en sus aspiraciones y en la dirección de sus carreras políticas.

Todo esto trae efectos importantes a largo plazo. Principalmente, porque todo el capital político, social y económico que puede absorber una mujer que es postulada como presidenta municipal de una ciudad importante lleva a que, en un futuro, postular a esa mujer sea una decisión idónea para el partido porque le genera un beneficio político y electoral, y no un costo. Esto, a su vez, cambia la percepción que tienen los partidos y actores políticos hacia las mujeres en el ámbito de la política que contribuye a revertir los roles y estereotipos de género que subsisten en cuanto a la capacidad de las mujeres para gobernar y dirigir.

Existen suficientes motivos que justifican por qué debemos avanzar hacia una nueva etapa de adopción de medidas afirmativas. Éstas, efectivamente, deben ser más focalizadas y destinadas a objetivos específicos. De lo contrario, si permanecemos en el estado actual de implementar medidas afirmativas que sólo buscan asegurar un número determinado de candidaturas para las mujeres, estaremos cayendo en una lógica errónea y perjudicial para nuestro fin último, que es que el género de las personas sea irrelevante al momento de decidir quién dirige nuestras instituciones y, como consecuencia, que haya una igualdad entre hombres y mujeres en el acceso a los cargos.

Ciertamente las problemáticas que se han suscitado con motivo de las acciones afirmativas que buscan establecer una cuota de mujeres muestran que los partidos políticos todavía se resisten a incorporar mujeres en sus postulaciones porque, en muchas ocasiones, estas candidaturas les genera un costo político que parece redituar pocos beneficios.

Cambiar esta resistencia implica compatibilizar los intereses de los partidos políticos y de las mujeres, a fin de que postular mujeres sea beneficioso para los partidos. Si entendemos que las acciones afirmativas implican sacrificar temporalmente los intereses del grupo dominante para que en un futuro haya mayores condiciones de igualdad, entonces se encuentra justificado exigir, temporalmente, a los partidos políticos que postulen a mujeres en ciudades importantes, por los beneficios que estas postulaciones pueden traer a largo plazo. En pocas palabras, estas acciones afirmativas pueden traer efectos transformadores y, a largo plazo, pueden cambiar la percepción de los partidos políticos en cuanto a la postulación de mujeres.

Alexandra Avena Koenigsberger. Asesora del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Doctoranda en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


1 Información obtenida de “Paridad de Género: Evolución, Logros y Realidades” por Liderazgos en acción.

2 El Consejo General del Instituto Electoral y Participación Ciudadana de Jalisco emitió unos lineamientos para cumplir con la paridad de género en las postulaciones. El artículo 8, numeral 2, de esos lineamientos señala que “Las fórmulas a diputaciones de mayoría relativa deberán presentarse de la siguiente manera: cuando quien encabeza la candidatura propietaria sea de género masculino, su suplente podrá ser de cualquier género; pero si la propietaria fuera de género femenino, su suplente deberá ser del mismo género”.

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A continuación, se ofrecen algunos subrayados que buscan destacar los principales argumentos de las participaciones de los magistrados de la Sala Superior del TEPJF Janine Otálora, Felipe de la Mata y Reyes Rodríguez, en la sesión pública de los días 9 y 10 de abril de este año, donde se decidieron los asuntos de Jaime Rodríguez Calderón “el Bronco” y Armando Ríos Piter. El voto de minoría de estos magistrados se puede leer de manera completa aquí.


Janine M. Otálora Malassis

Garantía de audiencia

Yo no advierto violación a su garantía de audiencia ni expresión alguna del representante del actor, en el sentido de que no está pudiendo defenderse correctamente, ya que incluso en varias actas hace un reconocimiento al trabajo llevado a cabo por el Instituto Nacional Electoral.

Contrariamente a lo que sostiene el actor, en este mismo oficio se le pone: “Para mayor comprensión le comunico las siguientes precisiones” –estoy leyendo el oficio emitido por la autoridad responsable-, no lo voy a leer todo, únicamente voy a hacer referencia a que le va explicando al actor en qué supuestos se encuentran las inconsistencias: los duplicados, los que no están en el listado pero sí en el padrón y, voy al punto sexto, en donde dice: “Apoyos ciudadanos con inconsistencias”.

Y aquí dice la autoridad responsable: “Registros que carecen de alguno de los requisitos establecidos en la ley o en los lineamientos mencionados, imágenes que no corresponden a una credencial para votar, firma que no coincide con la de la credencia para votar, fotocopia de la credencial para votar, otra credencial diversa a la de votar, sin firma que no se haya registrado en la app, cédula sin leyenda y cédula en copia”. Es decir, al actor se le fue detallando en qué consistían estas inconsistencias.

Finalmente, se le dice al final del oficio: “Estas cifras pueden sufrir modificaciones y tener un impacto en la determinación final respecto a si usted cumple o no con el porcentaje de apoyo”. Es decir, se le está diciendo de manera expresa que el millón 200 mil firmas que están en el listado nominal podrán sufrir modificaciones.

Y al final, y se le da una dirección en donde puede él verificar folio por folio en qué estado se encuentran sus apoyos. En el último párrafo del oficio se le dice que está en posibilidad de ejercer su garantía de audiencia durante los cinco días subsecuentes. Esta garantía de audiencia no la ejerce el actor.

Recuperó algunos y solicitó una revisión total de todos sus apoyos, a lo cual el Instituto Nacional Electoral le contestó que no se le podía conceder de manera favorable, pero no porque no tuviera las posibilidades técnicas el Instituto Nacional Electoral, sino que se le contestó de la siguiente manera: “El otorgar su petición podría resultar en una condición de inequidad frente a los demás aspirantes, dado que en ningún caso se ha permitido retrotraerse a una etapa concluida”; es decir, ya se le había dado la garantía de audiencia, pidió que se le volviera a dar y, en este caso, es donde no se la dan y me parece que con un criterio que yo comparto.

Para mí es una congruencia en este criterio, reiterar que sí se respetó la garantía de audiencia; no fue ejercida plenamente por el actor, pero la autoridad responsable no violó en momento alguno su garantía de audiencia.

Confianza legítima

En este caso se requiere de diversos requisitos para que se dé esta confianza legítima; es decir, tiene que haber un acto de una autoridad administrativa para que durante un tiempo prolongado genere la confianza en que la situación del ciudadano, del justiciable, se mantendrá. Aquí no se ha dado el transcurso de un tiempo prolongado.

Y yo aquí me pregunto, de ser aprobada la propuesta que nos formula el magistrado Fuentes Barrera, ¿en qué situación quedan aquellos aspirantes a diputados o senadores cuya negativa, cuya determinación del Instituto Nacional Electoral, de que no cumplieron con el porcentaje requerido fue confirmada? Estaríamos ante una situación de dos maneras de juzgar.

Pero había otra etapa, que validamos además, que era verificar la autenticidad del apoyo ciudadano, ¿y cómo se verificaba esta autenticidad que es fundamental para poder constituir una candidatura independiente? Era revisando que se hubiesen capturado originales de la credencial de elector sin que fuesen copias o simulaciones de las mismas.

Manejo de la información

En efecto, en todo proceso electoral, está a prueba la calidad ética y moral, así como la debida diligencia de las y los contendientes; pero también la debida diligencia de las autoridades electorales.

Aun cuando el estudio de este agravio resulta insuficiente para satisfacer la pretensión de los actores, me parece pertinente señalar que en un Estado Democrático es necesario que las y los servidores públicos guarden prudencia respecto de los asuntos sometidos a su consideración.

Conforme con el principio de presunción de inocencia, quienes participaron en la conferencia de prensa debieron ser prudentes en sus conclusiones y no vincular directamente a los aspirantes con una supuesta simulación de credenciales para votar.

Por tanto, resulta deseable que las y los funcionarios electorales guardaran prudencia y discreción en torno a los asuntos de su competencia, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales de votar y ser votado, de manera tal que la información que proporcionen a los medios de comunicación no incluyan juicios de valor sin que antes se haya resuelto un asunto de manera definitiva.

La libertad de expresión de las y los servidores públicos y su deber de informar no puede dar lugar a que los temas se aborden con liberalidad tal que se provoque o genere en una percepción negativa de asuntos no concluidos. Y quiero aquí recordar que  las decisiones de las comisiones, en el caso particular del asunto del que estamos hablando, son definitivas hasta que las apruebe el propio Consejo General.

Por ello, todas aquellas personas que intervenimos en este histórico proceso electoral, sobre todo quienes desempeñamos un rol de autoridad, debemos conducirnos con la debida diligencia de modo que, aún en ejercicio de nuestra libertad de expresión y en aras de una total transparencia, evitemos una predisposición a animadversión a determinadas personas o situaciones.

Conclusión

Estas son las razones que me llevan a separarme del proyecto que somete a nuestra consideración el magistrado Fuentes Barrera, teniendo además la inquietud de que el cruce de firmas en el supuesto de que se le dé el registro a Jaime Rodríguez, ya no habría el cumplimiento de la norma que establece el cruce de firmas entre los candidatos a la Presidencia de la República.


Felipe de la Mata Pizaña

Puntos a favor del proyecto

Concuerdo con que son infundados los agravios que combaten la facultad reglamentaria del INE para dictar los Lineamientos de verificación pues, como acertadamente lo dice el proyecto, el INE sí tenía la facultad de emitirlos y legítimamente reguló el sistema de cruce de apoyos para darle sentido y utilidad, a fin de verificar de manera ágil y certera los apoyos duplicados.

Comparto que es infundada la inconstitucionalidad de los Lineamientos para la verificación del apoyo ciudadano.

Concuerdo con que la mesa de control cuenta con los insumos necesarios para verificar la certeza y validez de los apoyos ciudadanos y que cualquiera de las áreas o personal que las conforman, cuentan con atribuciones suficientes para realizar las tareas de verificación.

Estoy de acuerdo con el sentido del proyecto en cuanto a que, frente a las diversas inconsistencias y simulaciones que se presentaron, la autoridad podía cotejar los apoyos durante todo el proceso de revisión; tanto de verificación cuantitativa, donde se revisaba de manera automatizada que los apoyos correspondan a ciudadanos registrados en el padrón nominal, como de verificación cualitativa, revisando que no hubiera inconsistencias tales como simulación de credenciales para votar o apoyos obtenidos de fotocopias.

Puntos en contra del proyecto

A mi juicio sí se garantizó el derecho de audiencia del postulante durante el proceso de verificación de los apoyos ciudadanos, pero el actor decidió no ejercerlo de manera oportuna en una de las fases establecidas en los lineamientos.

En efecto, el postulante tuvo, en todo momento, la oportunidad de ejercer su derecho de audiencia.

En efecto, a partir del primer oficio mediante el que se le notificó al actor el resultado de la verificación preliminar, se le advirtió expresamente que los apoyos validados iban a ser revisados, incluyendo la revisión de los expedientes electrónicos. También se le notificó que podía revisar esa información preliminar y ejercer su derecho de audiencia.

La autoridad fue muy clara en que eran resultados preliminares sujetos a revisión y que él podía impugnarlos.

No obstante, aun cuando fue notificado por oficios de 16 y 21 de marzo, en los que se le informó que esos resultados podían volver a ser revisados y que podía solicitar la audiencia respectiva, lo cierto es que no impugnó esa revisión.

Como se advierte, el ahora enjuiciante tuvo garantizado su derecho, pero decidió no hacerlo en el momento procesal oportuno, esto es, determinó no ejercer su derecho de audiencia en la fase de verificación preliminar.

A pesar de lo anterior, el actor lejos de defender y acudir a la diligencia para subsanar los apoyos, de manera libre e informada, determinó no comparecer, posiblemente por considerar que contaba con los apoyos suficientes, aunque esta cuestión podía cambiar y, de hecho, cambió posteriormente.

En ese sentido, a mi juicio el aspirante debió ejercer su garantía de audiencia en cada una de las fases de acuerdo con la normatividad aplicable.

Por otra parte, disiento de la interpretación que se hace en relación con la “carga de la prueba” que delega al INE toda la responsabilidad de aportar los elementos probatorios para hacer una revisión de la calificación de los registros, estando presente el aspirante.

Conforme a los principios aplicables considero que la carga de la prueba le corresponde también al aspirante, quien cuenta con los reportes de los apoyos obtenidos y con el respaldo electrónico en el cual puede verificar la información. Eso independientemente de otros controles que él pudo haber generado de manera personalísima sin estar obligado a ello y por lo mismo siempre estuvo en la posibilidad de tener los soportes que fueran necesarios al efecto.

Igualmente, me aparto de la interpretación relativa a que los resultados preliminares generaron una “confianza legítima” al postulante porque le generaron una expectativa respecto a los resultados del apoyo ciudadano.

A mi juicio, de la jurisprudencia de la Segunda Sala, citada también por el proyecto, la “confianza legítima” se refiere a actos administrativos que tienen una presunción de legalidad pero sobre todo por ser unilaterales e irrevocables. A diferencia de ello, la autoridad electoral expresamente especificó que los resultados preliminares eran revocables, es decir modificables y sujetos justamente a análisis, bilateral tanto por la autoridad como por el aspirante si ejercía su derecho de audiencia en todas las fases.

En todo caso, la confianza o certeza se construye una vez concluidas las etapas de verificación, examinadas plenamente por el INE y revisada también por el aspirante en la medida en que él hubiera ejercido su derecho en el momento oportuno.

Tampoco comparto las consideraciones relativas a la reparación del daño que realiza el proyecto, pues sostiene que de acuerdo con una reparación integral es necesario ordenar al INE tener por acreditado que el aspirante alcanzó el umbral del apoyo del ciudadano.

Estimo que no se vulneró el derecho de audiencia del postulante y, aún en el supuesto (que no comparto) de que fuera necesario reparar su derecho, jurídicamente ello no tendría el alcance de tener por acreditado el requisito del umbral, sino, en su caso, volver a verificar los apoyos registrados.

Actuación de los funcionarios del INE

Personalmente considero que algunos funcionarios del INE posiblemente actuaron inadecuadamente durante el procedimiento.

Pero no genera una vulneración al proceso de obtención de apoyos y revisión de los mismos, porque no pone en duda intrínsecamente los resultados de la verificación en tanto que ésta, ya había concluido, me parece que en todo caso podría ser una causa de responsabilidad.

Conclusión

En fin, para ir concluyendo establecería que a mi juicio lo que es relevante en el presente asunto es si el aspirante obtuvo los apoyos suficientes o no, para alcanzar el umbral requerido, por muy mínima que sea la diferencia, sea 1 o 16,656 como actualmente se encuentra acreditado, esto es, si se han cumplido o no los requisitos establecidos por la ley y por esta Sala Superior.

Sin embargo, el demandante no impugna de manera específica los apoyos que se consideran inválidos, se limita a poner en duda de manera genérica el proceso de verificación desarrollado por el INE, pero sin cuestionar de manera concreta los apoyos invalidados.


Reyes Rodríguez Mondragón

Garantía de audiencia

Los aspirantes estuvieron en posibilidad de ejercer su garantía de audiencia en relación con la totalidad de las manifestaciones de apoyo que fueron desestimadas por la autoridad electoral, tanto en la dimensión cuantitativa, o sea, en la que se verificó si los apoyos se encontraban en la lista nominal, como en la cualitativa, o sea, cuando se revisó que esos apoyos que estaban en la lista nominal tuvieran un respaldo real, es decir, que fueran auténticos. Los aspirantes tuvieron la posibilidad de revisar en tiempo real, a través del portal web para verificar los apoyos cargados en el sistema, el estatus preliminar de sus apoyos, pero también a través de diversas audiencias.

Por lo tanto, contrario al proyecto que se somete a nuestra consideración, considero que sí se garantizó este derecho y que no existen motivos o justificaciones que lleven a la conclusión contraria.

Confianza legítima y decisión de otorgar el registro

No comparto esta conclusión, pues estimo que en ningún momento se generó la supuesta confianza legítima a la que se refiere el proyecto.

Considero que ambas ideas son jurídicamente incompatibles, es decir, si se reconoce que el veintiséis de febrero únicamente se informó al actor que un número determinado de apoyos se encontraban en el listado nominal, pero estos no necesariamente serían considerados válidos porque faltaba verificar los expedientes electrónicos respectivos, me parece inviable sostener que esa circunstancia haya generado una confianza legítima en el actor respecto a que había obtenido el porcentaje de apoyo necesario para que le fuera concedido su registro.

Bajo esta perspectiva, tampoco tendría sentido reconocer, como lo hace el proyecto, que el INE tiene la facultad en todo momento de verificar la autenticidad de los apoyos ciudadanos, pues si en algún momento informa preliminarmente que determinados apoyos se encuentran en el listado nominal, generaría una expectativa que, conforme al proyecto, no es posible modificar posteriormente.

Por último, en el proyecto se afirma que dado que un alto número de apoyos desestimados preliminarmente fueron subsanados (8.04 %), se desprende una presunción válida de que con la revisión de los apoyos faltantes el actor alcanzaría el umbral necesario para obtener el registro. A partir de ello se determina ordenar a la autoridad electoral el registro de la candidatura independiente a la Presidencia de la República del promovente.

No comparto esta consideración, por tres razones principales: i) la importancia de verificar la autenticidad de los apoyos ciudadanos; ii) el alto porcentaje de apoyo de irregularidades no subsanadas, y iii) la posible existencia de una falacia de generalización apresurada.

Me parece que una presunción como la que se propone constituye una generalización apresurada, pues a partir de un hecho aislado (rectificación del 8 % de los apoyos irregulares detectados), se concluye que dentro del universo restante de apoyos irregulares no convalidados la autoridad calificó incorrectamente un número determinado, para lo cual no existe evidencia suficiente.

Además, como un aspecto adicional, me parece que es incorrecto ordenar que –en automático– se registre la candidatura independiente del aspirante, pues, para determinar la procedencia de una postulación a través de esa vía, la autoridad electoral debe valorar aspectos adicionales a la obtención del porcentaje de apoyo de la ciudadanía, como el cumplimiento de los requisitos de elegibilidad y de las obligaciones en materia de fiscalización, lo cual se pasa por alto en el proyecto.

Cultura política, candidaturas independientes y políticas públicas judiciales 

¿Cómo es la cultura política prevaleciente en nuestro país? Considero dos aspectos para destacar la relevancia de esta decisión desde la perspectiva de la cultura política: el primero es la cultura de la legalidad, porque tiene que ver con la forma en cómo se consiguen los apoyos ciudadanos para obtener una candidatura independiente. El segundo es el grado de confianza en las instituciones, porque las conductas de los candidatos en general y en este caso, de los aspirantes independientes, pueden incidir directamente en la generación o lesión de la confianza en la política.

Los defectos de la cultura política no se concentran en candidatos de partidos o en candidatos independientes. La cultura política es trasversal a quien participa en política. Precisamente por ello, y por la alta expectativa que han generado las candidaturas independientes, este tribunal constitucional debe contribuir a generar los incentivos que inhiban prácticas que resulten irregulares en la etapa de recolección de apoyos ciudadanos y que constituyan un retroceso democrático en una figura que teóricamente tendría que fortalecer la democracia.

Conclusión

Así, votaré en contra del proyecto, en primer lugar, porque considero que el quejoso sí tuvo la oportunidad de revisar, de acuerdo al procedimiento previsto, todos los apoyos cuestionados; en segundo lugar, porque no estoy de acuerdo en que a partir de la comunicación preliminar de lNE sobre los apoyos que estaban en el listado nominal se desprenda confianza legítima, y a partir de  allí un derecho de ser registrado como candidato independiente; y en tercer lugar, porque considero que este tribunal constitucional debe contribuir a generar los incentivos que inhiban prácticas que pudieran constituir un retroceso democrático en una figura como las candidaturas independientes, que teóricamente tendría que fortalecer la democracia.

Janine Otálora. Magistrada presidenta de la Sala Superior del TEPJF.

Felipe de la Mata. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

Reyes Rodríguez. Magistrado de la Sala Superior del TEPJF.

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El 2018, ha traído retos importantes para la justicia electoral en materia de paridad de género. Por un lado, nos hemos visto en la necesidad de ajustar nuestros criterios al contexto actual relativo a la representación de las mujeres en los órganos de elección. Por el otro, con la incorporación de la figura de la reelección, hemos tenido que buscar soluciones para conciliar ambos principios constitucionales.

El escenario actual supone repensar las estrategias que hemos adoptado para garantizar la paridad de género en materia electoral y, con ello, seguir avanzando hacia una democracia más incluyente y hacia una sociedad más justa e igualitaria.

El principio de paridad de género fue incorporado al texto constitucional en la reforma electoral del 2014. Este principio establece la obligación que tienen los partidos políticos y demás organizaciones políticas de presentar sus postulaciones a candidaturas de manera paritaria entre hombres y mujeres. Esto se ha procurado con la adopción de acciones afirmativas.

Tales medidas han ofrecido resultados positivos, pues a pesar de que todavía hay un camino largo que recorrer para alcanzar la igualdad sustantiva entre hombres y mujeres en el ejercicio de sus derechos político-electorales, las medidas han garantizado presencia femenina en los cargos de gobierno y, además, han mostrado una progresión importante en el número de mujeres que ocupan cargos de gobierno.1

Sin embargo, la reforma electoral del 2014 trajo nuevos dilemas que resolver para seguir garantizando la paridad de género en materia electoral. En concreto, nos referiremos a la tensión existente entre la figura de la reelección y el principio de paridad de género.

Con la incorporación de la figura de la reelección, desde la reforma electoral de 2014, en el presente proceso electoral se está viendo una nueva problemática que nos obliga a plantear el rumbo de las medidas afirmativas adoptadas para cumplir con el principio de paridad de género.

La problemática se presenta porque nos encontramos frente a escenarios en los que la figura de la paridad de género y la reelección pueden estar en tensión al existir la posibilidad de que los presidentes municipales y los legisladores puedan optar por un segundo mandato y, a su vez, la exigencia de que los partidos postulen paritariamente sus candidaturas. Por el momento, no analizaremos la figura de la reelección por sí sola, en lugar de eso partiremos de la premisa de que, al estar reconocida ésta en el texto constitucional, la reelección está ─jurídicamente─ al mismo nivel que el mandato de paridad de género. Luego entonces, las autoridades electorales se ven frente a la necesidad de hacer ponderaciones entre ambas figuras y, por lo tanto, justificar reforzadamente por qué una debe ceder frente a la otra. Esta ponderación, sin embargo, debe hacerse para cada caso en concreto, sin que ello implique establecer una regla general en la que una siempre prevalecerá sobre la otra.

Es ilustrativo analizar esto con dos recursos que se resolvió recientemente en la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.2 En ambos casos, el legislador local ya había adoptado una medida afirmativa para garantizar la paridad de género en las postulaciones. Sin embargo, los institutos electorales locales de los casos respectivos adoptaron una acción afirmativa adicional. Finalmente, en ambos casos, la medida adoptada por el instituto electoral local entorpecía la posibilidad de optar por la reelección de algunos actuales presidentes municipales. Aun cuando los hechos parecen ser los mismos, la Sala Superior revocó una medida ─la de Chihuahua─ mientras que confirmó la otra, la de Baja California Sur.

En el caso de Chihuahua, la medida del legislador (medida de bloques) preveía la creación de tres bloques en función de su competitividad, que debía realizarse de la manera de que se describe a continuación. Primero, los partidos debían hacer una lista en la que ordenaran, jerárquicamente con base en los porcentajes de votación obtenidos en el proceso electoral pasado, todos los municipios en los que pretendían contender. Esa lista debía dividirse a su vez en tres bloques, uno de alta, uno de media y uno de baja competitividad; por último, las postulaciones debían ser paritarias dentro de cada bloque, dejando margen al partido para que decidiera qué sexo postular en cada ayuntamiento, siempre y cuando en su totalidad el partido cumpliera, dentro de cada bloque, con el 50 % de postulaciones para cada sexo. Con esto, se intentaba armonizar la paridad de género, la autoorganización de los partidos y la posibilidad de reelección.

El instituto electoral local, además, exigió que las postulaciones hechas en cada bloque debían ser alternadas (medida de alternancia). Esto es, si en el primer municipio de competitividad alta se postulaba a una mujer, en el segundo debía postularse a un hombre y así sucesivamente. En consecuencia, esta medida reducía de manera importante la autoorganización de los partidos políticos y, además, entorpecía la posibilidad de reelección de algunos presidentes municipales.

En este caso, la Sala Superior consideró que no había elementos para pensar que la medida de la alternancia traería mejores resultados en cuanto a la paridad de género, así como tampoco que los bloques de competitividad fueran insuficientes para estos efectos. Además, dado que con la alternancia no se abonaba de manera importante al principio de paridad, entorpecer la posibilidad de reelección no estaba suficientemente justificada. Como consecuencia de este análisis, se optó por revocar la medida de alternancia.

El caso de Baja California Sur fue esencialmente distinto y, por motivos de extensión, nos centraremos solamente en la medida afirmativa adoptada para la postulación de ayuntamientos.3 En este caso, la legislación sólo establece que las postulaciones a los ayuntamientos deben ser paritarias, sin contemplar a qué género debe asignarse el municipio impar. Esto porque Baja California Sur sólo cuenta con cinco municipios y, por lo tanto, resulta imposible hacer una repartición estricta que equivalga al 50%. En consecuencia, el instituto electoral local adoptó una medida adicional en la que se establece que en el municipio impar se debe postular una mujer. Dicha medida implicó que, de los tres presidentes municipales actuales de esa entidad, al menos uno vería mermada su posibilidad de reelección.

En este caso, la Sala Superior confirmó la medida adicional por considerarla justificada. Pero lo que nos interesa destacar aquí son los motivos que sostuvimos parar llegar a esta conclusión. Esto, en aras de ser congruente con la sentencia del caso de Chihuahua.

Baja California Sur, al sólo contar con cinco municipios, reúne características especiales. A diferencia de otras entidades federativas que cuentan con más municipios y que, por lo tanto, el sexo al que se le asigna el municipio impar tiene un impacto mínimo, en Baja California Sur esto no sucede así. Primero, el porcentaje más cercano a la paridad de género es 60% para un sexo género y 40% para el otro. Esta circunstancia implica que un municipio revierta la balanza de manera sumamente significativa.

En segundo lugar, aun cuando ha habido una progresión importante en esa entidad respecto al porcentaje de mujeres que dirigen los ayuntamientos, éste nunca ha sobrepasado el 40%.4 En consecuencia, resultaba relevante invertir ese porcentaje. Más aun, de los procesos electorales anteriores se observaba una tendencia a postular más hombres que mujeres.

Por último, también se pudo observar que en los municipios donde se tiende a postular a mujeres son aquellos con la menor densidad poblacional que, por lo tanto, son municipios con menor incidencia a nivel estatal. De hecho, actualmente, las dos mujeres que son presidentas municipales de Baja California Sur –que encabezan los municipios de Mulegé y Loreto– gobiernan sólo a un 11.5% de la población estatal.5 Nos parecía relevante, entonces, impulsar la postulación de mujeres también en municipios de incidencia.

En este caso, había motivos de peso para confirmar la medida establecida por el instituto electoral local, a pesar de que esto obstaculizara la posibilidad de reelección de alguno de los tres actuales presidentes municipales de esa entidad federativa. No obstante, los motivos usados para este caso no son aplicables ni transferibles necesariamente a todas las entidades federativas, porque, tal como en el caso de Chihuahua, no todas las acciones afirmativas adoptadas están diseñadas para abonar a la paridad de género.

Finalmente, debemos reconocer que existen otros principios en juego que tienen el mismo valor que el principio de paridad de género. Éstos son, la autoorganización de los partidos y la figura de la reelección. Esta situación nos ha obligado a hacer una ponderación entre principios para cada caso en concreto y justificar por qué uno prevalecerá frente a otros con el fin de contribuir a un entorno más igualitario.

Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Alexandra Avena Koenigsberger. Asesora del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; candidata a doctora por la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona.


1 Ver Aparicio, Javier. 2015. “Informe sobre la paridad de género en la selección de candidaturas electorales para la LXIII Legislatura de la Cámara de Diputados, 2015-2016” en Instituto Nacional Electoral, Impacto del registro paritario de candidaturas en el Proceso Electoral Federal 2014-2015, pp. 60-99.

2 SUP-JDC-1172/2017 y SUP-JRC-4/2018.

3 Para las listas de diputación por Representación Proporcional, el instituto adoptó una medida que consistía en que éstas debían estar encabezadas por mujeres.

4 En 2011 la proporción fue de 4 hombres y 1 mujer y, actualmente, 3 hombres y 2 mujeres.

5 Información consultable aquí.

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