Juicio a expresidentes y los mitos de los extremos

I

A veces no es tan fácil distinguir donde empieza el derecho y termina la política. O al revés: dónde empieza la política y termina el derecho. Si la distinción en realidad fuera tan nítida, como a veces se supone, entonces no habría conflictos ni historias que narrar al interior de una democracia. Se podría argumentar que no es una cuestión de analizar donde termina y empieza uno y otra; que es una cuestión de subordinación. Que, si la política no se subordina al derecho, la existencia no es posible; que la política siempre esta por encima de la ley, pues es la fuerza que evita que ésta se petrifique ante una sociedad cambiante que ahora percibe como injusticia lo que antes vivía como costumbre.

Este debate casi nunca está ausente de la vida pública. Muchas veces es un ruido de fondo para unos cuantos. Pero, en los últimos días, su volumen ha subido con motivo de otra discusión: la consulta popular en la que se decidirá si se investiga y lleva a juicio a los expresidentes Carlos Salinas, Ernesto Zedillo, Vicente Fox, Felipe Calderón y Enrique Peña Nieto.

El debate que gira alrededor de la consulta se ha divido en dos bandos. Por un lado, están quienes ven en la consulta un artificio para evadir la aplicación de la ley. El argumento de aquéllos que defienden esta postura consiste en que la celebración de la consulta se interpone ante la autonomía de la Fiscalía General de la República, pues es esta institución quien, sin necesidad de una consulta o de recibir alguna instrucción del poder ejecutivo, debe investigar los delitos y llevarlos a juicio. Por otro lado, quienes apoyan y defienden la consulta argumentan que las deficiencias actuales de nuestro sistema de justicia impedirían llevar a cabo un juicio de este tipo por las vías procesales tradicionales. La consulta, aunque no prospere y no se lleve a juicio a ninguno de los expresidentes, tendrá un efecto pedagógico y servirá para constatar que existe un repudio popular hacia la violencia y el dispendio que ejercieron los presidentes anteriores a López Obrador. Además, el ejercicio de consulta no vulnera el debido proceso, pues sólo se trata de recabar el respaldo popular para que inicien las averiguaciones y, en dado caso, se lleve a cabo un juicio con apego a todas las normas procesales.

Ilustración: Víctor Solís

Esos son los argumentos vistos desde la mejor luz. Ambos podrían ser ridiculizados fácilmente, pero ese gesto, además de superficial, sería inútil. Se trata de un momento coyuntural inédito que es la consecuencia de un sistema democrático atrofiado y cuyas élites han apostado a tenerlo todo sin importar las incongruencias: una fiscalía autónoma a pesar de que se trata de una organización incompetente y que vulnera sistemáticamente derechos humanos; una democracia procedimental sin importar que la mayoría de la población carece de insumos materiales fundamentales para participar en la vida pública; un sistema penal adversarial sin pasar por un serio desmontaje institucional; ejercicios de participación directa que convocan a las mayorías pero que, al hacerlo, ahogan las voces de quienes han sido más afectados por años de violencia y marginación.

Decir que esto se trata sólo de un “circo” es banalizar la vida pública. Se trata del inicio de una serie de acciones que, tal vez sin importar el resultado, definirán muchas cosas por venir. Por lo tanto, vale la pena asumirlo en serio. Y, para ello, quien intente describir este momento tiene que acometer un ejercicio impopular entre ambos bandos del debate: desmontar el mito de la separación entre la política y el derecho.

II

Los ejercicios comparativos más que dar claridad, muchas veces terminan por sacar los argumentos y los propósitos de toda proporción. Pero ciertos momentos en la historia —y, para el caso que nos ocupa, de la historia occidental— sirven, más que como punto de comparación, como punto de referencia. No creo que sirva de algo argumentar si el momento que vive México es similar al que vivió la República de Weimar a inicios del siglo XX, pero en esa época y ese lugar se llevó a cabo un debate que nos permite trazar ciertas coordenadas argumentativas y ordenar nuestras ideas.

Generalmente, el estudio del debate intelectual en torno a la constitución de Weimar se centra en dos figuras: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Sin entrar en mayores detalles, ya que cualquier estudio de ambos personajes requiere muchas más páginas de las que en este momento puedo ofrecer, digamos que Kelsen abogaba por una comprensión de la estructura del Estado y de su legitimidad desde las normas jurídicas. Para Kelsen, la estructura estatal —y, en consecuencia, la posibilidad de que se justifique el ejercicio de la violencia de unos contra otros— tiene como fundamento la norma jurídica, la cual posee un valor científico intrínseco que va más allá de toda ideología o preocupación ética o moral. El contenido de la norma en sí mismo es irrelevante, siempre y cuando se cumpla con una jerarquía que comienza con una norma supuesta (la famosa norma fundante básica), que después da lugar a una constitución y, posteriormente, a todo el orden jurídico que justifica la existencia del Estado.

Por otro lado, Carl Schmitt no niega la importancia que juega el orden jurídico en una sociedad ordenada alrededor de la idea del Estado, pero tampoco le considera el papel central y fundamental que Kelsen le otorga. La ley no puede jugar un papel fundamental en la configuración del orden político porque ésta tiene sólo un valor instrumental. Su utilidad estriba únicamente en estabilizar el orden político una vez que se garantice la hegemonía de aquella facción que ha salido victoriosa de la disputa por el poder estatal. En el fondo de estas ideas reside una premisa básica: la principal característica de una sociedad no es que sus miembros compartan entre sí una serie de valores “universales”, sino que ésta se compone de una infinidad de posturas ideológicas que están en conflicto constante. El gran artificio de la hegemonía liberal, si nos basamos en Schmitt, consiste en pretender disfrazar la lucha de facciones por el poder político bajo la idea de que la política es el resultado de la expresión de la voluntad de un individuo —paradójicamente atomizado de la sociedad, pero al mismo tiempo con características universales— que únicamente persigue sus intereses racionalmente en el contexto del libre mercado.

Desde la década de los noventa, autoras y autores que han estudiado la historia política, intelectual y jurídica de Weimar han elaborado críticas importantes a las teorías de Kelsen y Schmitt. Además, han rescatado a un personaje que formó parte del debate y que ofreció una visión que atravesaba los extremos que sostenían que el derecho o la política eran lo único que importaba. Tal vez por morir joven, el papel del socialista Hermann Heller en el debate en torno a la constitución de Weimar y el advenimiento del fascismo se ha pasado de largo. En particular, autores como David Dyzenhaus han rescatado las ideas de Heller y las han utilizado como parámetro crítico de las teorías de Kelsen y Schmitt.¹

Dyzenhaus explica que, a pesar de las diferencias entre Schmitt y Kelsen, las teorías de ambos son consecuencia de lo que él llama “la problemática weberiana”. De forma somera, Dyzenhaus define esta problemática como la consecuencia de hacer depender la legitimidad del Estado en la creencia en la legalidad, entendiendo por “legalidad” el hecho de que quienes ostenten el poder impondrán, mediante normas, lo que consideran justo o correcto. Esta problemática se deriva, a su vez, de entender que el derecho y la política son dos fuentes de autoridad distintas. Por lo tanto, mientras Kelsen pretende desaparecer la política argumentando que el derecho es la única fuente del poder, Schmitt pretende hacer los mismo con el derecho.

Heller buscó romper esta estructura binaria y propuso que existe una relación intrínseca entre el derecho y el poder político. En palabras de Dyzenhaus, la visión de Heller consiste en hacer explícito que “el derecho le da forma al poder político y el poder político da forma al derecho”. Pero Heller también introduce un elemento que Kelsen y Schmitt pasan por alto: la pregunta sobre la legitimidad del ejercicio del poder político a través del derecho. La legitimidad, de acuerdo con Heller, debe descansar en una ética concreta. Heller no era un defensor del derecho natural. Si algo compartían Heller, Kelsen y Schmitt, era el escepticismo hacia la pretensión universal de los valores liberales (aunque Kelsen fundamentaba ese escepticismo no en una crítica al liberalismo como tal, sino en ver al relativismo moral como una consecuencia lógica de su Teoría Pura del Derecho) y la importancia de demostrar que la relación entre el contenido de las normas jurídicas, el ejercicio del poder político y los valores liberales era histórica y contingente.

Más bien, Heller abogaba por una ética basada en las particularidades históricas y culturales de cada grupo social. Al ser un fundamento de la legitimidad, esta ética debe de estar integrada a la estructura del derecho y las normas jurídicas y, por ende, cualquier ejercicio del poder político a través del derecho debe pasar por ella. Sólo así se cierra esa brecha —reiteradamente nombrada por López Obrador— entre la justicia y el derecho. Al igual que las teorías de Kelsen y Schmitt, las ideas de Heller merecen analizarse con detenimiento y unos cuántos párrafos no son suficientes para explicar sus particularidades. Vale la pena apuntar que, a diferencia de Kelsen y Schmitt, Heller veía que en aquello que nombramos como “Estado” y como “sociedad democrática” entra en juego una relación dialéctica y mutuamente influyente entre derecho y política. Este juego, además, no se da en abstracto; por el contrario, toma una forma concreta y específica a partir de las relaciones sociales.

Hasta cierto punto, las ideas de Heller se relacionan con las de Antonio Gramsci. Si, de acuerdo con Schmitt, sólo importa el ejercicio del poder para explicar la existencia de la sociedad y el Estado ¿entonces para qué perder el tiempo tratando de entender cómo funciona la hegemonía política y los instrumentos ideológicos de la clase dominante en el contexto de las democracias constitucionales? Si, de acuerdo con Kelsen, la existencia del derecho es suficiente para entender al Estado y la sociedad ¿de qué sirven el estudio de la historia, la cultura y la política para entender como un grupo justifica la dominación y el ejercicio de la violencia frente a otro? Es una lástima que Gramsci sólo haya podido dedicar unas cuantas páginas para esbozar ideas sobre el derecho.

Simplificaciones de los argumentos de Kelsen y Schmitt se encuentran en las posturas de quienes se oponen y quienes apoyan la consulta para investigar y enjuiciar a los expresidentes. Quienes se oponen, haciendo eco de argumentos de tipo kelseniano, ven en el ejercicio una afrenta al Estado de derecho (“la aplicación de la ley no se consulta”); quienes apoyan, ven la ley y su aplicación discrecional como un obstáculo para hacer valer los intereses de la facción popular que legítimamente ganó el poder del Estado en las elecciones del 2018. Faltan posturas como las de Heller que, aunque acepten premisas de las otras dos, se atrevan a no concederle la razón a ninguna.

III

Tomemos de Hermann Heller la idea de que existe una relación intrínseca entre derecho y política. Desde esta perspectiva, el momento coyuntural que se vive resulta más complejo. El ejercicio de la consulta representa, por lo menos en el periodo de dos años que lleva la actual presidencia, el ejemplo más acabado de cómo se pretende construir una idea del derecho a partir del poder político.

Algunos críticos del oficialismo han utilizado como argumento principal para cuestionar las decisiones de la actual administración federal la impericia técnica en una diversidad de materias. En lo que se refiere al derecho, esa impericia se materializa en decisiones ilegales que, de acuerdo con estos críticos, no resistirían el mínimo escrutinio ante los tribunales. El descuido de las formas jurídicas, entonces, se traduce en que al presidente y quienes lo rodean no les importa el derecho. Comparto la opinión de que el actual régimen no cuida lo que se considerarían elementos básicos o fundamental del orden jurídico mexicano, pero difiero en que a la actual administración no le importa el derecho.

Justo lo que resulta más criticable del argumento de aquellas personas que apoyan el ejercicio de la consulta es que, al pretender que existe una línea clara entre política y derecho, pasan por alto una responsabilidad fundamental del ejercicio del poder político en el contexto de las democracias constitucionales. Se trata de la capacidad de construir una idea del derecho usando como cincel y martillo el poder político, incluso aunque no se considere que el derecho es del todo relevante. Parte de los acuerdos políticos que sostienen a una democracia constitucional es la idea de que los actos de autoridad deben hacerse conforme a la ley. La administración de López Obrador no es ajena a esta idea e, incluso, la asume como máxima histórica del partido-movimiento cuando se reitera la frase, atribuida a Juárez, de “nada por la fuerza; todo por la razón y el derecho”.

Ejercicios como la consulta ciudadana para enjuiciar expresidentes son indicadores del tipo de derecho que, aunque de forma deliberada o por omisión, imagina esta administración. Se trata de un derecho con un gran poder histórico, en el que la aplicación de las normas genera rupturas históricas. A diferencia de la consulta para la cancelación del aeropuerto, la consulta para enjuiciar expresidentes se está planteando dentro del marco normativo que regula el ejercicio. Sin embargo, paradójicamente, aquí lo relevante no es que la consulta cumpla con las normas establecidas y que con ello se genere una ruptura histórica. Esas normas, en sí mismas, no son relevantes. Tan es así que, aunque Morena tiene una mayoría en ambas cámaras, no ha habido un proyecto de reforma para modificar los alcances y formas del ejercicio de la consulta ciudadana.² Las normas, como tales, aunque hayan sido elaboradas por representantes, no son suficientes para encauzar la voluntad popular.

Esto es lo que está implicado cuando los defensores de la consulta mencionan que incluso el ejercicio de llevar a los expresidentes a juicio puede ser infructuoso. Lo fundamental es dejar constancia de la movilización popular en contra de ciertas figuras que representan, en el imaginario del oficialismo, la violencia y la corrupción. Insisto en esto último pues también es llamativo del ejercicio de consulta el hecho de que, aunque Luis Echeverría sigue vivo —y no sabemos si los militares, policías, ministerios públicos y jueces que sirvieron bajo su administración también viven— ese expresidente no figura como responsable de la violencia actual, aunque la guerra sucia que se libró bajo su mandato bien podría leerse como un elemento constitutivo del Estado mexicano contemporáneo.

El problema de abdicar de la responsabilidad de construir una idea del derecho (y por construir una idea del derecho me refiero no sólo a la aplicación de las normas, sino a elaborar, en el imaginario colectivo, hechos y símbolos que representen al orden jurídico en la vida cotidiana de las personas) es que también se congela la política. Tan no existe una línea nítida que trace la distinción entre política y derecho en momentos coyunturales como los que vivimos, que muchas veces el lenguaje en el que se articulan demandas sociales es el lenguaje jurídico. En particular, el lenguaje de los derechos es el que ha permitido institucionalizar intereses o, incluso, en nombre de esos derechos, destruir o erradicar esos intereses. Si a las normas se les da un poder histórico nunca visto, pero al mismo tiempo se les considera irrelevantes, la política puede quedar atrapada entre contradicciones sin superarlas del todo. La política seguirá abrevando de la historia, imaginando paraísos futuros llenos de nostalgia por el pasado, pero perderá un lenguaje que le otorga una parte importante de su legitimidad, que le permite articular coaliciones y, si se desea, levantar instituciones.

Un problema concreto —y, por ende, más preocupante— que se puede generar como consecuencia de la idea del derecho del oficialismo es que el principio de presunción de inocencia es prescindible si la circunstancia lo amerita. La pregunta que proponen los ciudadanos que recolectaron firmas,³ así como la que propone el ejecutivo federal,⁴ en el contexto de un ejercicio que tiene como fin enjuiciar a expresidentes por un abanico de actos que no aún no sabemos cuáles son en específico, difícilmente sería aprobada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Es complicado no presumir que quienes votarán por el sí, ya asumen la culpabilidad de los expresidentes y, por ende, quieren verlos en la cárcel. Esto tiene como consecuencia poner a la SCJN contra la espada y la pared: si ésta decide aprobar la pregunta, será acusada de ser un tribunal del oficialismo; si decide negarla, será acusada de ser cómplice en la corrupción.

Es difícil negar que en la construcción del derecho oficial no tiene cabida la presunción de inocencia cuando, además, uno de los principales proyectos legislativos del partido gobernante ha sido la ampliación de la prisión preventiva oficiosa. El problema de que se autorice a prescindir de la presunción de inocencia en el juicio a los expresidentes será que, desde el poder político, se puede legitimar una práctica que destruye vidas de forma cotidiana.

Fiscales, policías y jueces vulneran a diario el principio de presunción de inocencia. Las cárceles están ocupadas por personas que no han recibido una sentencia. Si la persona que ostenta el cargo de mayor responsabilidad política —el cargo que, además, ostenta una persona que constantemente reitera sobre la importancia de gobernar con el ejemplo— está dispuesto a hacer un esfuerzo histórico para vulnerar ese principio, entonces no podemos esperar un cambio de aquellos que declaran culpable sin juicio de por medio desde el anonimato. Tampoco sobra decir que la proyección de la presunción de inocencia como un estorbo no es una creación original de este gobierno. Es una de las herencias más perversas de la “guerra contra las drogas” fraguada en el calderonismo.

Ahora bien, tampoco se trata de hacer del derecho un fetiche. Quienes se oponen a la consulta no deben desestimar un argumento central de quienes la defienden: nuestro sistema de justicia no tiene cómo procesar conflictos de alta volatilidad política y que están relacionados con agravios populares resentidos masivamente. A la SCJN le ha tomado muchos años modificar sus criterios sobre reparación del daño y ha reiterado en más de una ocasión que, a diferencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no es un tribunal que pueda ocuparse de violaciones masivas de derechos humanos. A esto hay que sumarle la ortodoxia del juicio de amparo y los laberintos técnicos que traza —sólo conocidos por quienes deciden ejercer un cierto tipo de abogacía— para hacer valer derechos reconocidos en la Constitución y en el derecho internacional. Sobre este punto, no hay que echar en saco rato los recientes actos de disculpa pública a las víctimas de la guerra sucia, de la masacre de Acteal, la creación de la Comisión para la Verdad y Acceso a la Justicia de Ayotzinapa y la aceptación de la competencia del Comité Contra la Desaparición Forzada de las Naciones Unidas.

No porque el derecho sea válido y vigente quiere decir que contamos con el mejor derecho posible. Aquí es donde la política exige poner a prueba la imaginación para crear nuevas formas de materializar la justicia. La participación popular en cuestiones de impartición de justicia tampoco puede ser ignorada sólo con fundamento en una lectura ortodoxa y rígida de las premisas contramayoritarias de la democracia liberal. Es necesario que la imaginación sobre la justicia desborde los tribunales y ocupe otros espacios en los que se le reclama. En el derecho comparado y en la justicia transicional hay ejemplos de ejercicios de participación popular sobre temas relacionados con violaciones masivas de derechos humanos. No podemos quedarnos con el derecho que tenemos si vemos que la realidad lo supera y, sobre todo, si de la mano de una política estancada, produce momentos coyunturales de los cuales parece no haber salida.

Insistir en la separación entre derecho y política no sólo niega la realidad y la historia, también atrofia la imaginación. Imaginemos de qué forma, como lo veía Heller, el derecho puede formar política y la política puede formar derecho. Por mi parte, me opongo a la consulta en los términos en los que está planteada. No creo que el sacrificio político de la presunción de inocencia valga la pena, cuando además no hay un horizonte claro para las víctimas de la violencia de la “guerra contra las drogas” atizada por el gobierno de Calderón, de Enrique Peña Nieto y el actual.

Me gustaría cerrar este texto con una solución original, pero no la tengo. Lo único que se me ocurre, por ahora, es seguir desmontando los mitos que sostienen los extremos para construir algo nuevo. Disputar, desde la izquierda, lo que el oficialismo cree que se ha apropiado.

Daniel Quintanilla. Licenciado en derecho por el ITAM. Twitter: @Quintaninja77.

¹ Todo este apartado está basado en el artículo de David Dyzenhaus “Hermann Heller and theLegitimacyofLegality”, Oxford Journalof Legal Studies, Vol. 16, No. 4, (1996), pp. 641-666. Para una exposición más profunda en la que Dyzenhaus analiza con mayor detalleel debate sobre la constitución de Weimar y el debate entre Kelsen, Schmitt y Heller, así como el contexto político, social y filosófico en el que éste se llevó a cabo, ver su libro Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen, and Herman Heller in Weimar, Oxford UniversityPress, 1999.

² Para un análisis de los problemas interpretativos que genera el marco constitucional de la consulta pública, ver: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=4193.

³ “¿Estás de acuerdo que las autoridades correspondientes realicen una investigación sobre presuntos actos ilícitos que hayan causado afectaciones o daños graves al país, realizados por los expresidentes de México y, en su caso, se inicie un procedimiento judicial que garantice el debido proceso?” Consultado en: https://www.juicioexpresidentes.mx/.

⁴ “¿Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes (sic) Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?”