La segunda sesión para discutir el proyecto de sentencia para la acción de inconstitucionalidad 11/2009 presentado por el ministro Franco fue sin duda mucho más rica en contenidos que la primera. Se fijó ya la tendencia hacia la invalidez de la reforma a la Constitución de Baja California que “reputa al concebido como nacido para todos los efectos legales correspondientes.”

Antes de referirme de manera breve a los posicionamientos de los ministros, es importante mencionar que el presidente Felipe Calderón ayer mismo solicitó al Senado de la República retirar una declaración interpretativa[1] del artículo 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Esta declaración fue mencionada en la sesión del lunes y ha sido un argumento para demostrar que el sistema jurídico mexicano no reconoce personalidad jurídica al no nacido.

El primero en intervenir fue el ministro Cossío, expresó su desacuerdo con la primera parte del proyecto donde se argumenta sobre la personalidad del no nacido y se refirió a la declaración interpretativa explicando que la expresión “en general” implica las determinaciones particulares de cada orden interno. Cossío se refirió a la sentencia de 2009 (AI 146/2007) que él elaboró y que “si bien el proyecto no llega al desconocimiento de los derechos del producto de la concepción, retóricamente sí presenta una condición de disminución con respeto de este sujeto o bien jurídicamente tutelado….se dice que el nasciturus no es persona y de ahí se da un salto para decir que valen más los derechos de las personas.”

Asimismo, Cossío señaló que el constituyente local sí puede establecer posibilidades o modalidades del desarollo de los derechos humanos, siempre que sean mayores. Se pronunció porque la Corte defina qué alcances tienen los nuevos artículos 1° y 29, y considera que la reforma es inválida pues el Constituyente local cancela el diálogo entre un bien jurídicamente tutelado (la vida) y un derecho que tienen las mujeres (reconocido en el artículo 4to) lo que genera una exclusión absoluta y se impide cualquier manifestación de ese derecho reproductivo. Para el ministro Cossío es importante el pronunciamiento de la Corte con respecto a los contenidos de los derechos en juego.

El ministro Valls mencionó que no está de acuerdo con las ponderaciones ni con las conclusiones del proyecto. Dijo que efectivamente las entidades federativas tienen límites para definir derechos en los artículos 40 y 41 pero que la cuestión a dilucidar es si otorgar personalidad jurídica al no nacido no necesariamente se traduce en una vulneración a la Constitución general. “Es desafortunado que el proyecto defina qué es feto o embrión pues se trata del mismo individuo protegido desde la concepción.” Para él la norma analizada debe leerse a la luz del sistema federal y debe interpretarse conforme al principio de supremacía constitucional, es decir, las legislaturas sólo pueden expandir derechos. Para Valls el derecho a la vida no es absoluto, sino que debe armonizarse con otros derechos, “los derechos fundamentales son relacionales y se establecen para limitar a la mayoría sobre la minoría, el Estado debe respetar el derecho a decidir.” Valls se manifestó a favor del proyecto, pero en contra de los conceptos en él planteados.

La ministra Sánchez Cordero realizó una muy emotiva exposición, en ella destacó, por un lado, la autonomía reproductiva reconocida por la vía del artículo 4º constitucional interpretado en conjunción con el artículo 1° (principio pro personae y de progresividad de los derechos) y, por otro, se refirió a los efectos de la reforma no sólo con respecto a los derechos reproductivos y a la colisión que se encuentra entre éstos y la protección a la vida del no nacido, sino también a la parte de la norma impugnada que se refiere a la “muerte natural”. Para la ministra las constituciones locales son el vehículo idóneo para ampliar derechos, pues son los más aptos para otorgar un mayor espectro en su protección por ser ordenamientos con mayor inmediatez en las entidades federativas. Pero este aspecto no es de libre configuración local, pues pueden expandir, pero no limitar. La ministra se refirió, a su vez, al contenido esencial de los derechos y a la posibilidad de que los constituyentes locales los amplíen y desarrollen de manera vertical, pero nunca horizontal, es decir, de tal forma que limiten otros. “La pregunta es si la definición que el derecho a la vida adopta el Constituyente de Baja California, que a primera vista parecería expansiva de derechos, afecta o restringe otros derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal.” Para la ministra, la respuesta es afirmativa y en consecuencia la reforma viola los artículos 1º, 4º, 14, 16, 40, 41 y 133 de la Constitución federal.

Por su parte, el ministro Ortiz Mayagoitia comenzó refiriéndose a la solicitud de Calderón de retirar la declaración interpretativa, dijo estar de acuerdo con ello y dio lectura al comunicado de la presidencia de la República. Personalmente me parecía innecesario referirse directamente al comunicado de otro poder, bastaba con mencionar la solicitud de Calderón desde un punto de vista un tanto más neutral. Cuestión de enfoques. Posteriormente, el ministro se refirió en gran medida a su postura sostenida en la acción de inconstitucionalidad 146/2007 en donde junto con los ministros Aguirre y Azuela se pronunció porque la Constitución reconoce el derecho a la vida del no nacido y la libertad sexual y reproductiva de la mujer no prevalecen sobre ésta. El ministro se refirió a los nuevos artículos 1º y 29, que reconocen “de manera textual” el derecho a la vida “que siempre estuvo ahí”.

Para el ex presidente de la Corte, el sistema jurídico mexicano siempre ha reconocido el derecho a la vida del concebido, prueba de ello es que los códigos civiles se establecen una condición suspensiva para el no nacido. El ministro también se refirió a la diferencia que el proyecto hace con respecto al nasciturus “no se trata de un derecho a favor del nasciturus, sino de todos los individuos. No son dos subespecies, sino la misma entidad en momentos diferentes [pues] toda persona comenzó su vida propia e individual con la concepción [por tanto] el destino natural de un concebido es llegar a nacer.” Para el ministro Ortiz los derechos reproductivos de la mujer no prevalecen frente a los del concebido, pues el derecho a la vida tiene mayor peso aunque “la mujer quien lleva la vida en su seno, tiene derechos en cuanto a la maternidad [pero] el derecho a decidir el número y espaciamiento de los hijos no es una prerrogativa ilimitada… en cuanto haya información sobre sexualidad y anticoncepción y excepciones al delito de aborto, no puede hablarse de una afectación.” Según el ministro, la norma no afecta los derechos de las mujeres, éstos están intactos. Por ello, su voto será en contra del proyecto.

Se declaró un receso y después regresó el Pleno para escuchar a la Ministra Luna Ramos.

Es verdad que por razón de género, se esperaba un voto a favor del proyecto de la ministra Luna, sin embargo, sorprendió su argumentación en contra del derecho a decidir y su concepción totalmente opuesta a la de la ministra Sánchez Cordero.

Así, Luna Ramos comenzó refiriéndose a su voto en 2009 (AI 146/2007) para luego explicar los tipos de normas constitucionales: las que crean los órganos de los Estados y delimitan sus funciones, las que establecen los procedimientos de creación jurídica y las que establecen los contenidos de las normas secundarias. Siendo las más importantes para este asunto aquellas que establecen contenido, las que pueden ser de contenido necesario, prohibitivo y optativo. Las de contenido optativo son las que dejan la ponderación en el legislador ordinario a través de puntos de vista social, moral, económico o político. Éstas son las normas de libre configuración cuyos límites son otras normas constitucionales.

Para la ministra Luna, el artículo analizado no es una norma de contenido necesario, sino de libre configuración pues la Constitución federal no define qué es la vida ni a partir de qué momento se va a determinar y no existe ninguna norma constitucional que prohiba la determinación sobre cuándo comienza la vida. Para ella, la declaración interpretativa de la Convención implica que cada Estado puede determinar cuándo comienza ésta y que “Estado” en términos de la Convención, implica, también, entidad federativa. Si la Constitución nunca ha dicho que tiene que entenderse por persona y lo “único que hace el Constituyente de Baja California es decir que el no nacido tendrá una protección, pues se puede entender que se dé esta definición en una ley local y que esta protección no vulnera ningún derecho de las mujeres pues la norma no prohíbe ni el uso de anticonceptivos ni de experimentos científicos. El artículo 4º, dice Luna, no reconoce el derecho al aborto, reconoce el derecho a decidir el número y espaciamiento de los hijos, de manera responsable e informada, pero ello no puede traducirse en interrumpir embarazos. La libre configuración legislativa no atenta contra el derecho a la planeación familiar. Además el federalismo mexicano, según la ministra, es copiado del estadounidense, en donde “todo el día escuchamos disparidad en la regulación”[2]. De manera que, confirmó al final de su intervención estar en contra del proyecto y a favor de la constitucionalidad de la reforma.

Se levantó la sesión y se citó a los ministros para el miércoles 28 a las 11am.

Para resumir, se cuentan ya con 5 votos por la invalidez de la norma impugnada. A favor del proyecto, es decir, por la invalidez de la reforma se han manifestado, además de su autor, el ministro Franco, los ministros Aguilar, Cossío, Valls y Sánchez Cordero (es decir, se tienen ya 5 votos a favor). En contra, es decir, por la validez de la reforma, se han manifestado ya los ministros Aguirre, Ortiz y Luna (es decir, se tienen 3 votos en contra). Para que la reforma pueda ser declarada inconstitucional y, por tanto, desechada del orden jurídico, se requieren 8 votos, de otra manera se desestima la acción, se archiva y la norma sigue vigente.

Falta que se pronuncien los ministros Zaldívar,  Silva y Pardo. Se prevé que el ministro Silva vote con el proyecto, pues en 2009 votó a favor[3] de la constitucionalidad de la reforma que despenalizó el aborto en el D.F. Sobre los ministros Zaldívar y Pardo no se tiene certeza pues no eran miembros de la Corte en 2009, sin embargo se prevé que el ministro Zaldívar estaría a favor del proyecto en congruencia con su postura garantista[4] y sus votos, por ejemplo en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo o en su proyecto sobre la guardería ABC, pero principalmente en el caso de “píldora del día siguiente” (CC 54/2009). En un mero ejercicio de adivinación, del ministro Pardo podríamos esperar también un voto a favor del proyecto pues en sus dos discursos como integrante de terna para Ministro ante el Senado, habló[5] sobre la Constitución como un documento viviente y que las decisiones de la Corte deben garantizar seguridad jurídica y defender los derechos fundamentales.

Si así fuera el caso, se lograrían los 8 votos requeridos. Ojalá.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] Con respecto al párrafo 1 del Articulo 4 considera que la expresión “en general” usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”, ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados. (Artículo 4.  Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.) Los alcances del retiro de la declaración no implicarían una obligación para México de penalizar todo tipo de aborto ni prohibir métodos anticonceptivos o técnicas de reproducción asistida.

[2] Creo que aquí vale la pena referirme a la consulta sobre reconocimiento de personalidad jurídica del nasciturus en Mississippi. Cuestión que no es común en los Estados Unidos. En este país por la vía del caso Roe v Wade fue reconocido el derecho a interrumpir el embarazo  con base en el derecho a la intimidad fundamentado en el substantive due process de la enmienda 14.

[3] “[Para] poder analizar debidamente si la medida adoptada por el legislador local, en este caso la concreta despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en sus primeras doce semanas, es o no apegada al orden constitucional, es indispensable identificar en principio los bienes o derechos constitucionales que se encuentran en juego… el tema que nos tocó resolver, no podía partir únicamente, del producto de la concepción, sino mirar a la otra parte del problema, esto es, a los derechos de las mujeres que se encuentran involucrados, pues con base en ellos la Asamblea Legislativa del Distrito Federal sustentó su determinación de despenalización…Los derechos fundamentales de las mujeres que intervienen en el conflicto en estudio son la vida, la salud, la igualdad, la no discriminación, la libertad sexual y la reproductiva, la autodeterminación y la intimidad…” El voto concurrente del Ministro Silva Meza se encuentra en la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 a partir de la página 373. [Negritas originales].

[4] “El reto es que los próximos años, —sin descuidar la labor que hasta este momento ha realizado la Corte—, sean los años del desarrollo de los derechos fundamentales. Es momento, utilizando el título de un célebre libro, de tomarnos los derechos en serio.” Reflexiones sobre la jurisdicción constitucional en México. A doce años de la reestructuración de la Suprema Corte y a propósito de la reforma constitucional del 14 de septiembre de 2006; Zaldívar, Arturo (Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad).

[5] “La Corte no tiene facultades políticas, por ello sus decisiones se deben limitar a garantizar la vigencia de los principios y normas constitucionales, es decir, a reestablecer el orden constitucional y generar seguridad jurídica. Las decisiones de la Corte deben respetar sin excepciones el principio de división de poderes, los derechos humanos, el principio democrático y la consecución del bien común… La Corte, cumple con tres tareas básicas: ser un factor de seguridad jurídica, protección; la defensa de los derechos fundamentales; y la definición de la distribución de competencias.” Discurso ante el Senado de la República, 10 de febrero de 2011.