Según el académico Cass Sunstein, la censura es una de las mayores amenazas de la libertad de expresión, una democracia que funcione bien debe tener dos requerimientos básicos: por un lado, las personas deben estar expuestas a todo tipo de información, opiniones y puntos de vista, inclusive aquellos que ellos no eligieron y, por otro, una gran variedad de experiencias comunes que les permita contrastar su visión con otras personas.

Estas premisas parecen no entenderlas quienes primero hacen la ley y luego la impugnan. El llamado modelo de comunicación política diseñado por nuestros legisladores —que es implementado e interpretado por las autoridades electorales— parece que está muy lejos de garantizar una democracia funcional en la que se garantice la libertad de expresión.

En cierta forma, nuestra muy abigarrada legislación pretende regular con el mayor detalle posible cada aspecto del proceso electoral, pero en este afán de perfeccionismo regulatorio deja enormes vacíos en los que los actores políticos no tienen certeza sobre qué pueden y qué no pueden hacer o decir. Como es el caso del periodo de lo que la interpretación judicial ha llamado intercampañas, este lapso en el que quienes buscan una candidatura ya tuvieron un tiempo para hacer precampaña y convencer a sus partidos de que los postulen o conseguir los apoyos ciudadanos por la vía independiente, pero su registro oficial ante la autoridad electoral no ha sido validado y el periodo de campañas no ha iniciado.

Algunos entienden que las intercampañas es el tiempo que tienen los partidos políticos para definir las candidaturas, resolver cualquier controversia que se suscite en los procesos internos de selección y la autoridad electoral para validar que todas las candidaturas que se presentan cumplen con los requisitos de elegibilidad y, por tanto, aprobar cada candidatura. En realidad, no es más que otra muestra de lo complejo y a veces inentendible de nuestro sistema electoral.

Pero en lo que esto ocurre, quienes buscan la candidatura: ¿qué pueden y qué no pueden hacer? La ley no lo dice con claridad, hoy sabemos que según lo resuelto por la Sala Superior del Tribunal Electoral, en el SUP-RAP-29/2018 y acumulados, durante la intercampaña no se deben realizar actos anticipados de campaña ni comprar tiempos en radio y televisión. ¿Cómo llegamos a esto? La controversia se dio cuando el Instituto Nacional Electoral (INE), en respuesta a una consulta que hicieron Morena y el Partido del Trabajo sobre la participación de sus candidatos en medios de comunicación, determinó que durante la intercampaña los precandidatos no podían participar en mesas redondas o de análisis donde haya más de un candidato, ni en debates.

La respuesta que dio el INE a la consulta pudiera parecer lógica si se considera que este periodo no es parte de la campaña donde los candidatos deben buscar el voto de la ciudadanía. Aunque tampoco es precampaña, tiempo en el cual deben buscar la postulación dentro de su partido político o los apoyos ciudadanos necesarios para ir por la vía independiente (para abundar en esto vale la pena leer a Judith Nieto en este mismo espacio).

Cabe señalar que lo decidido por el INE no dejó contentos a muchos, pues no sólo estableció prohibiciones que la ley no señala de forma explícita, sino porque en una democracia en la que el debate, intercambio de ideas y opiniones deben ser la constante, el INE estimó que no debían llevarse a cabo. Simplemente parece contrario a la esencia de la política pretender que durante 45 días no exista un intercambio de ideas y visiones del país, lo cual no necesariamente implica plantear propuestas, pues según nuestra ley eso sólo se puede hacer en las campañas.

Al resolver la impugnación que promovieron la Cámara Nacional de la Industria de la Radio y la Televisión, Televisión Azteca, el Partido Revolucionario Institucional y su precandidato a la presidencia, la Sala Superior revocó la respuesta que dio el INE a la consulta que le fue planteada. En primer lugar, la Sala Superior fue cuidadosa en señalar que el INE actuó correctamente, pues en ningún momento emitió lineamientos o regulación alguna que obligara a los partidos políticos o candidatos, únicamente se pronunció respecto de una consulta formulada por dos partidos políticos. Esto implica que su cumplimiento de ninguna forma era obligatorio, y que en caso de que se considerara que alguna conducta de los precandidatos no era propia de la intercampaña, se debía analizar en un procedimiento especial sancionador.

Aunque, más adelante, en la sentencia señalan que esto genera confusión, pues si bien no está regulando las intercampañas, el INE no tenía atribuciones para pronunciarse sobre los límites de participación de las y los precandidatos en los medios de comunicación durante este periodo, por lo que hacerlo a partir de una opinión que implica un “ejercicio de reflexión e interpretación” puede generar falta de certeza y seguridad jurídica, especialmente considerando que la legislación no prevé disposición expresa al respecto y que la respuesta dada por el INE no constituye un lineamiento o regulación sobre el tema.

La sentencia concluye señalando que, durante las intercampañas, los medios de comunicación y candidatos electos pueden realizar y participar en mesas redondas o de análisis, entrevistas y debates, actos que tienen como límite las disposiciones legales y constitucionales expresamente aplicables durante ese periodo, siendo las únicas limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión las previstas en la legislación y la jurisprudencia para el periodo de intercampañas.

La sentencia de la Sala Superior es clara en sostener que la actuación de los precandidatos en medios de comunicación durante las intercampañas, no tienen regulación expresa y, en ese sentido, el INE no cuenta con facultades para determinar lo que pueden y no pueden hacer, pues eso se debe valorar caso por caso a través de los procedimientos sancionadores.

El caso es paradigmático de nuestro sistema electoral, pues, por una parte, tenemos una sobrerregulación en la materia que lo que genera es confusión sobre qué no pueden hacer y qué sí pueden hacer los actores políticos y; por otro lado, un INE que en su búsqueda por dar la certeza que la ley no da, actúa en el límite de sus facultades y un Tribunal Electoral que a través de sus sentencias revisa la legalidad y constitucionalidad de las decisiones del INE. Lo cual ha llevado a que en varias ocasiones termine contradiciéndolo, especialmente cuando se trata de los alcances de las atribuciones que la ley le confiere. A fin de cuentas, el diseño legal e institucional no facilita las cosas, pero las consecuencias las paga la confianza en las instituciones y la democracia.

Arturo Espinosa Silis. Director de Strategia Electoral. Twitter: @espinosasilis