Encontrar el equilibrio entre las herramientas de investigación criminal y el respeto a los derechos humanos es uno de los mayores de los retos que afronta, día con día, la consolidación del sistema de justicia penal. El sistema, debe evitar –y sancionar– las acciones arbitrarias por parte de las autoridades y, al mismo tiempo, garantizar la eficiencia en la persecución criminal. Este equilibrio no sólo se logra con una correcta ingeniería normativa. A ello se suman el desarrollo jurisprudencial y las buenas prácticas.

El pasado 22 de marzo, concluyó el debate en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de Nación (SCJN) sobre las acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y por el entonces Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (IFAI) en contra de varias disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP).1 A continuación realizo un balance sobre algunos de los temas que fueron centro de polémica o que podrían tener un mayor impacto, en específico, sobre los actos de investigación, las detenciones en flagrancia y las medidas cautelares.

I) Actos de investigación

La reforma constitucional de 2008 impulsó la transformación del modelo de investigación criminal. A partir de ella, la policía dejó de ser un auxiliar más y adquirió un rol protagónico y proactivo en la investigación de los delitos. El actual artículo 21 constitucional dice que ambos estarán a cargo de la investigación criminal, pero quien tendrá la conducción y el mando será el ministerio público.

La acción de inconstitucionalidad de la CNDH incluyó varios temas relacionados con los actos de investigación: las inspecciones a personas, las inspecciones de vehículos, el aseguramiento de bienes relacionados con operaciones financieras, así como la localización geográfica en tiempo real. Desde ya, habrá que decir que todos estos actos tienen –y deben tener– control judicial. Aquí la gran pregunta es si el control judicial debe realizarse antes o después del acto.

a. Inspecciones a personas o vehículos

Las inspecciones practicadas por la policía2 fueron el centro de controversia. De acuerdo con la CNDH, estas habrían de declararse inconstitucionales por poder realizarse sin orden escrita emitida por un juez conforme al artículo 16 constitucional. Se dijo, también, que estos debían de ser considerados como actos de molestia, de ahí que su autorización debía constar por escrito. Se señaló que estas disposiciones permiten a los policías, por voluntad propia, inspeccionar de manera discrecional y –de manera indirecta–  detener en forma arbitraria.  Según la CNDH, la policía siempre debería actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público de acuerdo con el mandato del 21 constitucional.

Respecto al artículo 21 constitucional y a los actos de investigación de la policía, en este mismo espacio, sugerí que era importante distinguir entre investigación en sentido amplio, investigación como etapa procesal y los actos de investigación. La policía, por las facultades que le otorga la Constitución y las leyes reglamentarias3 –sin importar la etapa– realiza actos de investigación y a ello se refiere el artículo 251 del CNPP en el caso de vehículos o de personas. Aseverar que la policía siempre debe actuar bajo la conducción y el mando del ministerio público es una interpretación incorrecta, en la medida en que exigirlo sería inoperante para el sistema de justicia y el pretendido modelo de investigación.

En la práctica cotidiana hay una distribución de funciones. Quien está en la calle y materializa los actos de investigación –generalmente– es la policía. Si bien puede realizar actos sin una orden previamente expedida, esto no significa que lo pueda hacer a discreción. En el proyecto de sentencia se estableció la “sospecha razonable”4 como un estándar previo para la realización de inspecciones, y sin que ello excepcione el posterior control judicial. La “sospecha razonable” –según se expuso– se alcanza a través de datos objetivos distintos a circunstancias como la apariencia física, el vestir o el comportarse. Para su control, se deberán aportar los hechos y datos con los que se contaba antes de inspeccionar y que hicieron concluir que se cometía un delito o que se portaban objetos relacionados.5

En suma, el Pleno se decantó por la validez de las inspecciones de tal forma que –como ocurre desde 2014– quedarán sujetas a una revisión posterior del juez de control. Desde luego, será fundamental el engrose de la sentencia y, sobre todo, la forma en que cotidianamente sean resueltos los casos y en audiencia sean efectivos los contrapesos. No olvidemos que el CNPP tiene una regla sobre la admisión o exclusión de pruebas: sólo aquellas que fueron obtenidas lícitamente podrán ser presentadas y desahogadas en juicio.6

b. Registro forzoso

El artículo 266 del CNPP prevé los actos de molestia y dispone que se realizará un “registro forzoso” cuando la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. La preocupación aquí giró en torno a que el código no establece ni siquiera lineamientos básicos que regulen el accionar de las autoridades, ni las garantías o los parámetros a los que va a estar sujeto este registro. ¿Qué se va a entender por “no está dispuesta a cooperar o que se resista”? ¿Qué tipo de medidas pueden tomar los agentes de policía para realizar el registro?7

Los ministros que estuvieron a favor de la inconstitucionalidad de esa porción normativa apuntaron a que ello es violatorio de cualquier principio de seguridad jurídica, de legalidad y que no existe ningún parámetro para establecer la cooperación, la resistencia o hasta qué punto se puede considerar un registro forzoso.8 El debate concluyó con una mayoría de ocho votos por reconocer su validez y tres en contra.

En ese sentido, se razonó que si bien el código no establece los lineamientos para hacer el “registro forzoso”, no ha de pasar desapercibido que también establece como parámetro que la persona no esté dispuesta a cooperar y se resista. Partiendo de que es un tema sumamente complejo y que es imposible abordar en unas cuantas líneas, dejaría algunas preguntas apuntadas aquí. ¿Es el CNPP el instrumento normativo donde deberían estar los lineamientos correspondientes? ¿Qué hay de los protocolos sobre el uso de la fuerza?9 A la par, no olvidemos que cuando se está en una persecución criminal, no es excepcional que el imputado no colabore, se resista o intente escapar. ¿Cómo garantizar que los jueces en audiencia ponderen excesos en el uso de la fuerza? ¿Cómo hacer que la policía tenga herramientas para hacer eficiente su trabajo y no violentar derechos humanos?

c. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras

El artículo 242 del CNPP establecía que el aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones y cuentas de instituciones financieras podría ser ordenado por el ministerio público o a solicitud de la policía, ello sin la emisión de una orden judicial previa. La CNDH consideró que, al tratarse de medidas tan invasivas en los derechos de las personas, se requería forzosamente de una orden judicial y que, además, era violatorio el principio de progresividad y no regresividad, pues, el código procesal federal abrogado sí tenía prevista la autorización judicial previa.

El proyecto adujo que la disposición era inconstitucional pese a que el artículo 252 del CNPP establece categóricamente que todos los actos de investigación que impliquen afectación de derechos constitucionales requieren autorización previa del juez de control, siendo excepción a ello, los actos del artículo 251. En el Pleno, se dijo que podría interpretarse como si efectivamente se requiriera la orden judicial previa –aunque, en definitiva, el artículo no establecía el control judicial ex ante–. Se puso como ejemplo la idea de que si el dinero, como un bien, no estuviera en una institución financiera, estaría quizá en la casa o debajo del colchón de la persona investigada y, para su aseguramiento, sería indispensable una autorización judicial.10

Otro punto expuesto fue que, a pesar de que el artículo no disponía de la autorización judicial, bajo interpretación conforme podría establecerse que sí lo es. Algunos ministros, consideraron que el vicio de inconstitucionalidad podía ser salvado al relacionarlo con el artículo 252, que enuncia los actos que requieren de autorización judicial previa, el cual debería interpretarse extensivamente. En su mayoría, los ministros aseguraron que habría de ser necesaria la autorización judicial –a diferencia de como el artículo estaba redactado– y que, irremediablemente, no era aplicable la interpretación conforme.

En resumen, la preocupación del Pleno fue que la interpretación conforme iba a resultar muy forzada para hacer obligatoria la autorización judicial y, por otro lado, que al declarar la invalidez el dispositivo tendría que ordenarse un nuevo acto legislativo para establecer expresamente el requisito. Así, el debate concluyó con la declaración de invalidez del artículo. Cabe destacar que el ministro Zaldívar hizo referencia a casos anteriores11 en los que la Primera Sala declaró inconstitucional la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para congelar cuentas sin intervención de un juez o, incluso, la solicitud hecha por procuradores sobre información bancaria sin autorización judicial.

d. Localización geográfica en tiempo real

El tema es medianamente complejo. ¿Es una violación a la privacidad? ¿Se ella se obtienen datos personales? ¿En cuáles casos, excepcionalmente, se haría sin autorización judicial?

Algunos ministros han sostenido que la geolocalización no es una intromisión a la vida privada.12 Particularmente, concuerdo con la postura que sostiene que sí lo es. Aunque se diga que esto no tiene nada que ver con contenidos ni personas en lo concreto, como mencionó en el Pleno la ministra Piña, “no se trata de localizar a un aparato, se trata de localizar a una persona”.13 Pensemos, ¿a quién le gustaría que una autoridad o un tercero sepan de los lugares que uno visita?

En su acción de inconstitucionalidad, el IFAI señaló que no era posible desvincular la comunicación móvil del usuario de tal suerte que esta localización geográfica del equipo identifica a una persona, sí debería considerarse un dato personal y sí había una violación a la privacidad, por lo tanto, debería sujetarse a control judicial previo.

Originalmente, el artículo 30314 del CNPP establecía que, existiendo denuncia o querella, el procurador o el servidor público en quien se delegara la facultad, podría solicitar la localización geográfica en tiempo real. Sin embargo, esta disposición fue reformada en junio de 2016 requiriendo la orden judicial y, excepcionalmente, sin ella en los casos que se encontrara en peligro la integridad física o vida de una persona, estuviera en riesgo el objeto del delito así como hechos relacionados a la privación ilegal de la libertad, secuestro, extorsión o delincuencia organizada; dando aviso al juez de control dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

El Pleno entró en el análisis del artículo redactado originalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 105 constitucional y por los posibles efectos retroactivos en beneficio. Así, en el anterior se otorgaban facultades a los procuradores para solicitar a los concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea relacionada con cualquier investigación. El debate, además de analizar si la geolocalización podría considerarse una intromisión a la privacidad, también versó sobre la posibilidad de aplicar la interpretación conforme del 303 y relacionarlo con el 252, entendiendo de tal suerte que este acto sí precisaba de autorización judicial previa. No obstante, también se llegó a la conclusión que era no era viable hacerla y que, en definitiva, habría de ser declarado inconstitucional. La pregunta es, entonces, ¿qué pasará con los asuntos en los que se aplicó la anterior disposición estando vigente y ahora es inconstitucional de acuerdo con la SCJN?

II) Detenciones en flagrancia

Otro de los temas a resolver fue el artículo 148 del CNPP que prevé la detención en flagrancia en los delitos que requieren querella. A juicio de la CNDH, la detención en flagrancia no se justifica para delitos que no se consideren especialmente graves, como los que requieren querella para su persecución.

El ministro Laynez adujo que no era posible hacer esa distinción, por la naturaleza misma de la flagrancia y porque la Constitución no distingue qué tipo de delitos están cubiertos en estas detenciones –porque ocurre en todos–. Tampoco dejó de lado el hecho que la retención ante el ministerio público puede ser hasta por cuarenta y ocho horas, y que el artículo impugnado establece un plazo de doce horas para que la víctima u ofendido presente la querella. Pero lo más importante es que, cuando se encuentra a una persona en el curso de la comisión de un delito –por obvias razones-, un policía o quien esté realizando la detención no necesariamente va saber si el delito se persigue de oficio o a querella de parte.15 ¿Podríamos imaginar a un policía persiguiendo a un individuo y reflexionando si el delito es de querella o de oficio? Así, sin existir mayor polémica, los once ministros consideraron totalmente infundada la petición de la CNDH.

III) Medidas cautelares

La CNDH impugnó la fracción octava del artículo 154 del CNPP respecto al resguardo domiciliario como medida cautelar. Se dijo que la medida viola diversos preceptos constitucionales y convencionales, puesto que, aunque se trata de una medida cautelar, implica una restricción a la libertad, y esto solamente puede estar en la Constitución. Alegó que incluso constituye una pena inusitada semejante al arraigo porque además de restringir la libertad personal vulnera el principio de presunción de inocencia. La CNDH también solicitó la invalidez de la porción normativa del artículo 153 que señala “por el tiempo indispensable”, porque –según dijo– no prevé límites temporales para su imposición.

En lo relativo al resguardo domiciliario, el proyecto enmarcó su propuesta dentro del criterio que existe sobre la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes que había sido analizada previamente,16 llegando a la conclusión que el resguardo domiciliario, en efecto, es un acto de molestia pero que no se puede comparar con el arraigo del 16 constitucional pues este, se realizaba para investigar y, el resguardo domiciliario, desde luego, no es para investigar, sino que es una medida cautelar que se solicita al juez de control cuando se está en la imputación o en la vinculación a proceso, siendo mucho menos restrictiva que la prisión preventiva.17 También se puntualizó que es falso que las medidas cautelares sean una decisión subjetiva, pues ellas habrían de imponerse en una audiencia donde se escucha a ambas partes e, incluso, a la víctima.

En ese sentido, es importante preguntarse: ¿Es posible que la medida cautelar consistente en el resguardo domiciliario pueda ser más restrictiva que la prisión preventiva?18 ¿Quién no preferiría estar encerrado en su propia casa, incluso en su propia habitación, que en una celda?

La Organización de los Estados Americanos (OEA) ha señalado que las “medidas alternativas”19 constituyen opciones procesales que permiten que la persona se encuentre en libertad mientras afronta el proceso penal; constituyen herramientas esenciales para reducir el hacinamiento carcelario; evitan la desintegración comunitaria, familiar, social o personal; disminuyen las tasas de reincidencia; hacen utilizar de manera más eficiente los recursos públicos; y optimizan la utilidad social del sistema de justicia penal así como los recursos disponibles.20 De acuerdo a la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL), a nivel nacional, el 70.3% de la población que estuvo privada de la libertad en 2016 tuvo dependientes económicos al momento de su arresto y el 64.1% tenía hijos que dependían de él o de ella.21 ¿Hay diferencias entre tener a una persona privada de la libertad en un centro penitenciario a tenerla bajo resguardo en su propio domicilio? La respuesta es sí.

Considero que la referencia al sistema de justicia para adolescentes para justificar la validez del precepto fue inexacta, pues, como se sostuvo en la discusión del Pleno, a diferencia del sistema de adolescentes, el fundamento constitucional de las medidas cautelares está en el artículo 19 donde se hace referencia a la prisión preventiva, al catálogo de delitos que merecen prisión preventiva oficiosa y a “las demás medidas”.

En lo que concierne a la temporalidad de las medidas cautelares se hizo hincapié en que son impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima y de testigos o para evitar la obstaculización del procedimiento. Además, las medidas cautelares deberán ser impuestas bajo el principio de proporcionalidad y mínima intervención de acuerdo con las circunstancias de cada persona, sin dejar de lado que son revisables, revocables, sustituibles o modificables en todo momento del proceso penal.22

Francamente, la CNDH no mostró tener un conocimiento profundo sobre las reglas y los alcances en la imposición de las medidas cautelares. Además, apuntó que el resguardo domiciliario va en contra del principio de presunción de inocencia. Y sí: todas las medidas cautelares entran en tensión con el mismo, desde la perspectiva que existe una restricción de derechos a una persona sin haber tenido un juicio. Estas medidas, son “males necesarios” para asegurar los fines del proceso.23 Razón de ello es que en el CNPP se contemplen 14 distintas, siendo la última la más severa: la prisión preventiva. Así, al concluir el debate, se reconoció la validez del resguardo domiciliario al igual que la disposición relacionada a la temporalidad de las medidas.

Como corolario a esta resolución, me pregunto, ¿cuándo tomaremos en serio el tema de la prisión preventiva oficiosa y de una vez lo eliminaremos de nuestro régimen normativo?  El catálogo del 19 constitucional sí es inconvencional.

A manera de conclusión

La acción de inconstitucionalidad puso el balón dentro de la cancha de la SCJN. Fue su turno para determinar los criterios que habrán de regir los procesos penales que se realicen a lo largo y ancho de país. Los temas fueron diversos y con distinto grado de complejidad. Desde luego, esta ha sido una gran oportunidad para conocer las visiones, los valores y los criterios que tienen los ministros sobre cómo debe de funcionar un muy joven sistema de justicia. A pesar de las divergencias, un común denominador ha sido la preocupación y el interés por abonar a su buen funcionamiento.

Viendo la imagen completa de los temas controvertidos, de los debates y de las reacciones en distintos espacios, no podría dejar de lado las preguntas que constituyen, a mi parecer, los hilos conductores de todos estos temas: ¿Cuál es el modelo de investigación que prescribe el artículo 21 constitucional?, ¿Hay consenso sobre ese modelo? ¿Están claramente definidas las facultades y responsabilidades de policías y agentes del ministerio público? ¿Quién debe investigar: la policía o el ministerio público? Parecen preguntas obvias, mas no lo son.

Cuando uno lee la acción de inconstitucionalidad de la CNDH, es difícil no pensar en las lógicas y el modelo de investigación del sistema escrito, caracterizado por el litigio dentro de un expediente, la averiguación previa. De las posturas expresadas por los ministros es posible ver, claramente, que existen divergencias sobre el “modelo” que se tiene hasta ahora y lo que se busca en el horizonte. Es urgente pensarlo, repensarlo y consensuarlo. También es condición necesaria para que funcione el sistema de justicia correctamente. Sobre estos temas, integrantes de organizaciones de la sociedad civil, de la academia y personas que operan el sistema hemos debatido el último mes. Pero quizá nos hace falta una línea base para hablar el mismo idioma: un modelo de investigación criminal.

Gabriela Ortiz Quintero. Especialista en justicia penal. Twitter: @PitusaGO.


1 Acciones de inconstitucionalidad 10/2014 y 11/2014.

2 “Artículo 132. Obligaciones del policía. […]VII. Practicar las inspecciones […] Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren de autorización previa del juez de control […] III: Inspección de personas; […] V. La inspección de vehículos […]. Artículo 268. Inspección de personas. En la investigación de los delitos, la Policía podrá realizar la inspección sobre una persona y sus posesiones en caso de flagrancia, o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga […].”

3 El artículo 21 constitucional, el artículo 132 del Código Nacional de Procedimientos Penales y el artículo 75 de la Ley General del Sistema de Seguridad Pública.

4 Se traslado este estándar a partir de la doctrina de la Primera Sala de la SCJN en donde se definen los controles provisionales preventivos respecto al anterior sistema de justicia penal. En mi opinión, por la naturaleza de la acción, estos también son actos de investigación, independientemente de que no se haya iniciado un proceso penal.

5 Así lo explicó el ministro Laynez Potisek al referirse al proyecto de sentencia presentado en la sesión del 12 de marzo de 2018.

6 “Artículo 346. Exclusión de medios de prueba para la audiencia del debate. Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba […] II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales…”

7 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención del ministro Zaldívar, p. 37.

8 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 12 de marzo de 2018, intervención de la ministra Piña, p. 40.

El 18 de octubre de 2017 en el Diario Oficial de la Federación se publicó el Protocolo de actuación de la Policía Federal sobre el Uso de la Fuerza, puede encontrarse aquí.

10 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno de fecha 13 marzo de 2018, p. 55-56.

11 En el amparo en revisión 1214/2016, la Primera Sala declaró la inconstitucionalidad la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para bloquear cuentas bancarias prevista en el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

12 Este criterio se encuentra en la doctrina de la Segunda Sala de la SCJN. Por ejemplo, la Comisión Nacional de Derechos Humanos presentó acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 133 Quáter del Código Federal de Procedimientos Penales y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones en virtud la geolocalización en tiempo real seguida por motivo de la investigación de un delito. En la sentencia relativa, cuya ponente fue la ministra Luna Ramos, se argumentó que la localización en tiempo real no representa una intromisión a la vida privada y en consecuencia no contraviene el artículo 16 constitucional.

13 Versión taquigráfica de la sesión del 20 de marzo de 2018, p.13.

14 “Artículo 303. Localización geográfica en tiempo real. Cuando exista denuncia o querella, y bajo su más estricta responsabilidad, el Procurador, o el servidor público en quien se delegue la facultad, solicitará a los concesionarios o permisionarios o comercializadoras del servicio de telecomunicaciones o comunicación vía satélite, la localización geográfica en tiempo real de los equipos de comunicación móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con los hechos que se investigan en términos de las disposiciones aplicables.”

15 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 13 de marzo de 2018, p.50.

16 Acción de inconstitucionalidad 60/2016.

17 Versión taquigráfica de la sesión del Pleno del 20 de marzo de 2018, p. 23-25.

18 México alberga en sus 419 centros penitenciarios una población penal de aproximadamente 242,000 personas, de las cuales el 95% son hombres y el 5% mujeres; de aquel total, el 79% son del fuero común y 21% del federal. Es el tercer país de la región, luego de Estados Unidos y Brasil, en cantidad de personas privadas de libertad. En este contexto más del 40% de la población penitenciaria está constituida en presos sin condena. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, Organización de los Estados Americanos, p.31, puede consultarse aquí.

19 Artículo 155 del CNPP.

20 Guía práctica para reducir la prisión preventiva, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, p. 22, puede consultarse aquí.

21 Presentación ejecutiva nacional de la Encuesta Nacional de Población Privada de la Libertad (ENPOL) 2016, INEGI, p. 13, puede consultarse aquí.

22 Artículos 153, 156 y 161 del CNPP.

23 Evitar la fuga del imputado, riesgo para la víctima o testigos, así como la obstaculización en el proceso.