El Derecho como ideario político y sus peligros

En 1912, un joven Carl Schmitt se preguntó cuándo una decisión emanada de la praxis judicial es correcta. En su ensayo concluyó que es a la propia praxis a la que le corresponde decidirlo. ¹ Estaba en lo correcto. En democracia sólo mediante la participación colectiva en la creación, interpretación y aplicación del Derecho es posible que este pueda ser percibido como un producto genuinamente popular, abierto a la intervención de todas las personas que tienen algún tipo de interés tutelado por el ordenamiento. En este sentido, la legitimidad de las decisiones jurídicas –así como del sistema en su conjunto– sólo es posible lograrla con la aquiescencia de los destinatarios de las resoluciones administrativas y judiciales. De lo contrario, como advierte Hattenhauer, se corre el riesgo de que las resoluciones judiciales sean “la única pauta para calibrar el Derecho procedente […] Donde un tribunal dicte sentencias consciente de que por encima de él ya no existe recurso alguno, el poder político amenaza claramente con suplantar al Derecho”.² 

Por ello, la participación en la construcción del Derecho por parte de quienes somos destinatarios de las normas no se reduce a los canales formales o institucionales, sino que también comprende las actitudes militantes, la crítica razonada y el debate público en torno a la pertinencia de las decisiones de los operadores jurídicos institucionales. Todas estas conductas y otro tipo de movilizaciones son posibles y hasta necesarias en un régimen constitucional y democrático, en el cual no puede desaparecer el control social. Renunciar a la eficacia de los controles no institucionalizados supone el riesgo de presenciar el progresivo debilitamiento de la cultura democrática y, con ello, del sentido de la legalidad, ante el vaciamiento de la técnica jurídica. Si se permite que cualquier argumento valga como criterio jurídico se banaliza el papel del Derecho y, en consecuencia, su función protectora de la libertad e igualdad. Debemos, pues, reivindicar el papel de la Constitución como instrumento para garantizar la libertad y la igualdad, así como asumir el papel que, como sociedad, nos corresponde en el entendimiento y aplicación del Derecho.

El ministro en retiro José Ramón Cossío Díaz ofrece un buen ejemplo de la utilización de razonamientos pretendidamente jurídicos para la resolución de los juicios constitucionales.³ 

Se refiere, en concreto, a la acción de inconstitucionalidad 122/2019, resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en su sesión del 6 de enero del año en curso. En la acción, promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH), se controvertían diversas disposiciones de la Ley General del Sistema para la Carrera de Maestros y Maestras (LGSCMM). 

Fueron dos los conceptos de invalidez propuestos por la CNDH. Por un lado, la violación al principio de reserva legal previsto por el artículo 3 constitucional para el establecimiento de los procesos de admisión, promoción y reconocimiento relativos a la promoción horizontal en educación básica y media superior, dado que los artículos 44 y 64 delegaban la tarea a la autoridad administrativa. Por otro, el trato preferencial que los artículos 35, 39, fracción VIII y 40 conceden mediante la contratación preferente a las personas egresadas de las escuelas normales públicas, de la Universidad Pedagógica Nacional y de los centros de actualización del magisterio, incompatible con el mandato constitucional de trato igualitario entre los aspirantes, a partir de criterios objetivos relacionados con conocimientos, aptitudes y experiencia de los procesos de ingreso y promoción.

Para Cossío Díaz, más allá de la desestimación de los dos planteamientos, lo que verdaderamente llama la atención es la forma en la cual establecen el parámetro de regularidad que es empleado para el estudio de fondo, el cual apela no solamente al texto constitucional, sino a otros elementos, en particular, a que “la reforma proviene de lo dicho por el presidente López Obrador en la exposición de motivos de su iniciativa […] [y] con ello se configura el criterio material —parámetro— frente al cual se debe constatar la constitucionalidad de la Ley impugnada”. Es claro para el ministro en retiro, que la adopción de este “parámetro constitucional específico” no podía sino conducir a la validez de los dispositivos combatidos,

[…] en tanto “reflejo” o “expresión” de la voluntad presidencial establecida en el propio proyecto. Lo anterior, por dos razones. La primera, porque, en efecto, el entendimiento de la reforma constitucional se hizo provenir de una fuente personalísima; la segunda, porque, a partir de ahí, se consideró que el “trato preferencial” a los egresados de las tres instituciones mencionadas, se debía a que la “Comisión de Educación de la Cámara de Diputados desarrolló de manera amplia el concepto de revalorización del magisterio” establecido en la propia iniciativa presidencial.

Cossío Díaz advierte que en este precedente puede representar un “nuevo método de interpretación constitucional […] ‘método’ en el que el sentido y alcance de las normas constitucionales dependan de la manera en la que los ministros entiendan las intenciones expresadas por el presidente de la República”. En un par de asuntos resueltos con posterioridad, la SCJN ha vuelto a decidir litigios constitucionales tomando como parámetro de regularidad no propiamente el texto de la Constitución, sino la iniciativa presidencial de la reforma respectiva.⁴

Me parece que el diagnóstico del ministro en retiro es acertado, en la medida en que la lectura de las consideraciones de fondo (al menos las que son posibles conocer de momento, porque el engrose no se ha hecho público) dejan poco margen para una lectura distinta. La intencionalidad se explicita en las páginas 22 y 23 del proyecto presentado y que fuera aprobado, con algunas adiciones acordadas durante la discusión en el pleno. Al final del apartado relativo a la reforma constitucional en materia educativa se dice con claridad: “Todo ello configura el parámetro constitucional específico frente al cual debe examinarse la validez de la LGSCMM”. Ese “todo” comprende la iniciativa presidencial que concluyó con la modificación a la Constitución. Es importante resaltarlo: aquí la iniciativa, como podría ocurrir igualmente con los dictámenes emitidos durante el trámite legislativo, no es un elemento auxiliar que sirve para solucionar dudas interpretativas del texto constitucional, que es la función que tienen normalmente asignados los documentos generados con motivo del proceso legislativo, sino que, de acuerdo con la metodología aplicada, constituye, en sí misma, norma constitucional, pese a que, evidentemente, no se encuentra en el texto vigente de la Carta Magna.

Esta circunstancia parece explicar la razón por la cual resulta deslucido el estudio de proporcionalidad para analizar el concepto de invalidez de trato diferenciado injustificado, sin que se aplique el rigor metodológico exigido por las jurisprudencias de la SCJN, que, por cierto, algunas de ellas no son siquiera mencionadas.⁵ En realidad, se claudica en el test a medio camino, porque se renuncia a verificar la idoneidad o congruencia de la diferenciación a efecto de la consecución del fin constitucionalmente relevante (el fortalecimiento a las instituciones públicas de educación docente). Este examen supone un juicio lógico, a fin de advertir que la medida normativa diferenciadora sea eficiente, en algún grado, para alcanzar la finalidad que se persigue. Esto requería, evidentemente, determinar el alcance normativo de la expresión “El Estado fortalecerá a las instituciones públicas de formación docente”, en tanto presupuesto necesario para constatar las distintas posibilidades de poder acometer el fortalecimiento ordenado. Este paso era indispensable para, en todo caso, rechazar el argumento de la CNDH, que adujo que son dos cosas distintas, porque la distinción se refiere a las personas egresadas, en tanto que el fortalecimiento ordenado constitucionalmente es a las instituciones públicas de educación docente. Para desestimar el argumento,  la SCJN recurre a una fuente no constitucional, como lo es la Estrategia Nacional de Mejora de las Escuelas Normales (ENMEN), instrumento normativo emitido por el Ejecutivo Federal, en cumplimiento a lo ordenado en los transitorios de la reforma constitucional. Con la estrategia en mano, la Corte llega a la conclusión que la “política pública” (que no la Constitución) busca consolidar a las instituciones formadoras mediante acciones de mejora interna, sino también a través de incentivos externos que revalorizan la formación docente. Como se aprecia, con semejante proceder se desnaturaliza el control que debe ejercer la Corte, al identificar el parámetro de regularidad con la propia voluntad del Ejecutivo federal.

Aunado a lo anterior, es imperativo señalar que la "igualdad de condiciones" que ordena el artículo 3º constitucional es una regla clara y sin matices para los procesos de admisión. Si bien el párrafo siguiente incorpora el mandato de fortalecer las instituciones educativas públicas, el hecho de que se encuentren como mandatos independientes y sucesivos —uno para la tutela específica de un derecho humano y otro de naturaleza más programática— revela que nunca fue intención del Poder Revisor que el segundo operara como una moderación o excepción del primero. De haberlo considerado así, el Constituyente habría regulado ambos aspectos conjuntamente, estableciendo un nexo lógico y gramatical de subordinación que justificara el trato diferenciado. Al no existir tal vinculación expresa, la Suprema Corte incurre en un error interpretativo al utilizar un deber de gestión estatal —el fortalecimiento institucional— para enervar un derecho humano individual de acceso en condiciones de igualdad, el cual, por cierto, se encuentra también presente como regla genérica para la contratación de los poderes públicos federales con sus trabajadores.⁶

Cossío Díaz se limita a señalar que el criterio puede ser el atisbo de un nuevo método de interpretación. Mucho me temo que el ministro en retiro Cossío guarda la mesura o cortesía institucional propia de su trayectoria, por haber integrado el órgano judicial cuyo desempeño ahora comenta. Empero, lo que pudiéramos estar presenciando no es una simple evolución hermenéutica, sino en realidad lo contrario: la dilución de la Constitución, su transmutación por la voluntad de un alto funcionario o la del partido dominante. La interpretación constitucional consiste en la dilucidación del contenido normativo de las disposiciones constitucionales. Lo que se está haciendo en el precedente en comento es otra cosa, debido a que elude la finalidad de hacer valer la Constitución.

El incumplimiento de los mandatos constitucionales —que no esconde más que la falta o incluso ausencia de compromiso democrático y con el ordenamiento que lo permite—, sólo puede conducir a escenarios peores, en los que impere la inseguridad jurídica rampante, ante una “interpretación sin límites”, que es precisamente como Bernard Rüthers titula su libro sobre el cambio del orden jurídico privado en el nacionalsocialismo alemán de la primera mitad del siglo XX, que no requirió de la derogación formal de las reglas precedentes sino que bastó con cambiar los criterios metodológicos o interpretativos.⁷

La doctrina nacionalsocialista se caracterizó por una dualidad metodológica, que exigía una fidelidad estricta de los jueces a las leyes emitidas con posterioridad a su toma del poder en 1933, ⁸ pero por otro lado no tenía reparo en inventar una cláusula general destinada a justificar su no vinculación a las leyes anteriores.⁹

Repelente a toda sujeción normativa que impidiera el despliegue del poder absoluto, el régimen nacionalsocialista relativizó el papel de la ley, que se rebajó a simple instrumento funcional del aparato burocrático del Estado.¹⁰ También dispuso de otras fuentes del Derecho, tales como el liderazgo “provincial” del Führer, el carácter nacional racialmente determinado o la “comunidad racial del pueblo”, el programa del Partido Nacionalsocialista, el “espíritu del nacionalsocialismo” y el “sano sentimiento popular”.¹¹ En resumen, toda la actividad interpretativa remitía, en última instancia, a la ideología nacionalsocialista, expresada en el programa del partido y las declaraciones del Führer. Así, la voluntad del Führer se convirtió en el acervo fundamental de la teoría jurídica dominante, a tal grado, que, en 1936, una comisión integrada por los juristas Dahm, Eckhardt, Höhn, Ritterbusch y Siebert, elaboró los Principios directivos sobre la posición y las tareas del juez, por encargo de Hans Frank, a la sazón ministro del Reich, Reichsrechtsführer y presidente de la Academia de Derecho Alemán.¹² La tercera directriz establecía:

Frente a las decisiones del Führer revestidas de la forma de una ley o de un decreto, el juez no tiene derecho de revisión alguno. El juez está igualmente vinculado con otras decisiones del Führer, siempre que en ellas se exprese inequívocamente la voluntad de establecer Derecho.

El mismo Reichsrechtsführer, al expresar sus instrucciones en torno a la práctica judicial durante la clausura del Congreso de Juristas Alemanes de 1936, recomendó que el juez debía preguntarse en cada decisión cómo habría decidido el Führer en su lugar y si la decisión era compatible con la conciencia nacionalsocialista del pueblo alemán.¹³ En un entorno de semejantes características era inevitable, como señala Stolleis, que muy pronto dejó de existir una constitución en el sentido normativo del término.¹⁴

Cuando la Constitución deja de ser un límite al poder para convertirse en una validación de la agenda del gobernante, el ciudadano queda indefenso ante la arbitrariedad de la mayoría. Se tiene la fachada de un Estado de Derecho, pero en los hechos podría existir algo más preocupante, como lo describe Calamandrei respecto del fascismo italiano: “en el régimen fascista existió algo más profundo, más complicado, más turbio que la ilegalidad; hubo simulación de la legalidad, la estafa a la legalidad organizada legalmente”.¹⁵

Con este tipo de criterios, la nueva Corte no  garantiza y hace valer la Constitución. Por el contrario, la está desmantelando. Si el parámetro de validez de una ley es la voluntad personalísima de quien ostenta el poder o la ideología política o económica del grupo en el gobierno, entonces ya no vivimos bajo el imperio del Derecho. Además, como la decisión proviene de la SCJN, sirve de referencia para todos los tribunales y abogados del país, que replicarán el criterio y la manera de “argumentarlo”, extendiéndose por lo tanto los efectos más allá del caso concreto. Como sociedad organizada debemos empezar por llamar a las cosas por su nombre, porque no todo lo que se presenta como metodología jurídica admite ser considerada como tal. No debemos correr el riesgo de que las lecciones, como en Alemania, vengan a posteriori, y que las enseñanzas sean cómo el mundo académico, los juristas y los servidores públicos reaccionaron y fallaron en reaccionar al nacionalsocialismo.¹⁶

1. Schmitt, Carl, Gesetz und Urteil, 2ª ed., München, Verlag C. H. Beck, 1969, p. VII. Existe traducción española, a cargo de Montserrat Herrero, en: Schmitt, Carl, Posiciones ante el Derecho, Madrid, Tecnos, 2018 (reimp.), p. 5.
2. Hattenhauer, Hans, Conceptos fundamentales del Derecho civil, trad. esp. de Gonzalo Hernández, Barcelona, Ariel, 1987, p. 215.
3. Cossío Díaz, José Ramón, “Un nuevo método de interpretación constitucional?” en El País, miércoles 14 de enero de 2026 (https://elpais.com/mexico/opinion/2026-01-14/un-nuevo-metodo-de-interpretacion-constitucional.html).
4. Controversias constitucionales 198/2025 y 217/2025, resueltas en la sesión del 9 de marzo de 2026.
5. Nos referimos a las tesis 1ª./J.46/2026 [10ª.], 1ª./J.55/2006, 2ª./J.64/2016 [10ª.] y 2ª./J.42/2010, de rubros “DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA IGUALDAD”, “CRITERIOS QUE DETERMINAN SI SE HA RESPETADO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD”, “CONTENIDO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD” y “CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVARSE EN EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLATORIAS DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD”, respectivamente. Para el desarrollo del test, véase: Giménez Glück, David, Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Barcelona, Bosch, 2004, y Didier, María Marta, El principio de igualdad en las normas jurídicas. Estudio de la doctrina de la Corte Suprema de Argentina y su vinculación con los estándares de constitucionalidad de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Buenos Aires, Marcial Pons, 2012.
6. Artículo 123, apartado B, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7. Rüthers, Bernd, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordung im Nationalsozialismus, 7ª ed., Tübingen, Mohr Siebeck, 2012.
8. En México, el grupo en el poder ha mostrado igualmente esta tendencia, limitando o de plano prohibiendo todo intento de interpretación que tuviera como resultado inaplicar, suspender, modificar o hacer nugatorios las disposiciones reformadas. Véase el artículo décimo primero transitorio del decreto de reformas y adiciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el 15 de septiembre de 2025.
9. Miquel González, José Ma., “Cláusulas generales y desarrollo judicial del derecho” en AA. VV. La vinculación del juez a la ley, Madrid, Universidad Autónoma de Madrid, Ministerio de la Presidencia, Boletín Oficial del Estado, Consejo General del Notariado, Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1997, p. 299.
10. Stolleis, Michael, A History of Public Law in Germany 1914-1945, trad. inglesa de Thomas Dunlap, Oxford, Oxford University Press, 2004, p. 341.
11. Rüthers, Bernd, Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich, trad. esp. de Juan Antonio García Amado, Madrid, Cátedra de Cultura Jurídica, Marcial Pons, 2016, pp. 59 y 60.
12. Rüthers, Bernd, Die unbegrenzte, ob. cit., p. 131.
13. Idem.
14. Stolleis, Michael, ob. cit, p. 372
15. Calamandrei, Piero, El fascismo como régimen de la mentira, trad. esp. de Rachele Facchi, Valencia, Tirant Humanidades, 2019, p. 40
16. Stolleis, Michael, The Law under the Swastika. Studies on Legal History in Nazi Germany, trad. inglesa de Thomas Dunlap, Chigado & London, The University of Chicago, 1998, p. 192.