La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dio un gran paso el pasado 16 de noviembre al declarar, con abrumadora mayoría, la inconstitucionalidad de la Ley de Seguridad Interior (que ProDESC también impugnó).1 Con ello, se avanza no sólo en la construcción de un tribunal independiente e imparcial, sino también en la efectiva garantía de los derechos, especialmente civiles y políticos. Sin embargo, tal muestra de solidez institucional parece flaquear cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales de pueblos y comunidades indígenas, por un lado, y la actuación de empresas transnacionales, por el otro.

El pasado 14 de noviembre, la Primera Sala de la SCJN resolvió un amparo en revisión relacionado con la impugnación al procedimiento de consulta a la comunidad indígena de Juchitán, Oaxaca, sobre el proyecto Eólica del Sur. Se trata del parque eólico más grande en América Latina, cuya energía eléctrica generada se destinará al consumo de empresas como Oxxo, Heineken de México y otros negocios de FEMSA. El parque es una inversión de Mitsubishi y el gobierno mexicano.2

La SCJN resolvió que la consulta fue llevada a cabo de conformidad con los principios de ser previa, libre, informada, culturalmente adecuada y de buena fe, a pesar de que la existencia de una serie de violaciones dentro del procedimiento.

El derecho al consentimiento libre, previo e informado (DCLPI) implica el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados, el derecho a participar y el derecho a sus tierras, territorios y recursos.3 El DCLPI apunta a devolver a los pueblos indígenas el control sobre sus tierras y territorios, funcionando como salvaguardia de sus derechos colectivos.4 Además, tiene como objetivo el que las comunidades y pueblos indígenas puedan “incidir en el resultado de los procesos de toma de decisiones que les afecten y no simplemente el derecho a hacer oír sus opiniones.5

La ratio del DCLPI no atiende a una mera condescendencia a los pueblos indígenas; antes que todo, pretende rectificar el desequilibrio de poder entre los pueblos indígenas, los Estados y las empresas con miras a forjar relaciones sobre la base de los derechos y del respeto mutuo. En ese sentido, el DCLPI está concebido para desmantelar las bases estructurales de la discriminación racial contra los pueblos indígenas”.6

Este último señalamiento no es menor. Los pueblos indígenas han sido objeto de discriminación estructural, entendida como un conjunto de prácticas, de iure o de facto que, por un proceso sistemático de acumulación de desventajas, niegan el trato igualitario o producen resultados desiguales para ciertos grupos sociales, teniendo consecuencias macro-sociales en los ámbitos del disfrute de los derechos y la reproducción de la desigualdad social.7

En México, la discriminación estructural a los pueblos indígenas está probada; basta referir que un estudio del Coneval concluyó la existencia de una relación directa entre pobreza y volumen de población indígena, y que la existencia de un rasgo étnico se relaciona de manera directa y estrecha con escenarios de mayor precariedad que en el resto de la población.8

Sin embargo, la discriminación estructural no se limita al desarrollo económico o social; también disminuye la posibilidad de defensa de los intereses colectivos, y tiene como efecto la privación o el menoscabo en el acceso a los derechos.

La existencia de discriminación estructural genera consecuencias para las obligaciones estatales en materia de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto”.9 Así también, que están obligados “a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas”.10 Tales medidas deberían pasar, también, por la rama judicial.

Y es aquí donde el derecho de acceso a la justicia juega un papel fundamental para contribuir a revertir dicha discriminación. Frente a la existencia de categorías sospechosas de discriminación, los tribunales están obligados a aplicar un escrutinio intenso o estricto de los hechos que involucran alguna forma de discriminación. En ese sentido, la SCJN Ha reconocido que “el escrutinio estricto de las distinciones basadas en las categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas [actuaciones] que tengan una justificación muy robusta”.11

La consulta a la comunidad indígena de Juchitán es precisamente un caso que involucra un contexto de discriminación estructural, donde el DCLPI tendría que haber jugado un papel relevante para devolver la capacidad de agencia colectiva a la comunidad para decidir sobre su territorio y recursos. Así también, las actuaciones de las autoridades debían pasar por un tamiz riguroso y estricto de control de constitucionalidad, con una actitud proactiva de la SCJN tanto a nivel procesal (mediante la suplencia ex officio argumentativa y probatoria) como sustantivo, en la delimitación de criterios robustos que informaran el DCLPI, a efecto de que las consultas fuesen un mecanismo efectivo contra la discriminación de los pueblos indígenas en la participación y toma de decisiones. Ninguno de dichos objetivos se cumplió.

A pesar de la existencia de jurisprudencia interamericana vinculante y un corpus iuris internacional claros que determinaban cuándo una consulta puede considerarse previa (cuando es realizada durante las primeras etapas de planeación o diseño del proyecto en cuestión,12 y antes de que se emita cualquier medida administrativa),13 la sentencia pasó totalmente por alto tal estándar, señalando que bastaba con que no se hubiere iniciado la construcción del proyecto, para que la consulta fuera válida.14

Inclusive, la resolución de la Primera Sala parte de una premisa incorrecta: confunde los efectos de una serie de permisos (de generación de energía) y autorizaciones (ambientales), otorgándoles efectos de ejecución material que, por su propia naturaleza constitutiva de derechos, aquellos no tienen. Sin embargo, la emisión de los mismos sí afectó los derechos de la comunidad de Juchitán, pues anuló ostensiblemente su capacidad para participar y decidir sobre tales medidas antes de ser emitidas. La sentencia aduce que tales permisos y autorizaciones se encontraban “condicionadas” al desarrollo de la consulta; no obstante, se trató de condicionamientos vacíos: no preveían una consecuencia legal para la medida en caso de no obtenerse el consentimiento, ni se establecían mecanismos para influir en el diseño del proyecto. Analizadas bajo el escrutinio estricto que ameritaba el caso, la consulta se volvió un mero trámite sobre decisiones ya tomadas.

A pesar de ello, la SCJN aún tiene oportunidad de rectificar su apreciación. Un par de amparos en revisión presentados por la comunidad de Juchitán, con el acompañamiento de ProDESC, están listados para resolverse en la sesión de hoy 21 de noviembre; tales amparos insuman cualitativamente al análisis de la totalidad del procedimiento de consulta, centrándose no sólo en el carácter previo de la misma, sino además en su adecuación cultural, la buena fe de las autoridades, en si el consentimiento fue libre y si la información fue adecuada, de calidad y suficiente.

Además de la emisión de permisos y autorizaciones otorgados antes y durante el proceso, existieron diversas irregularidades en la consulta, mismas que fueron identificadas y documentadas por una Misión de Observación en la que participaron ONGs,15 un informe de James Anaya16 (anterior Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas) y diversas notas de prensa. Tales irregularidades pasan por la falta de información adecuada, suficiente y culturalmente adecuada (la misma, si se difundió, fue altamente técnica, disponible en internet y sin ser traducida al zapoteco); la existencia de actos de hostigamiento, amenazas e incidentes de seguridad que ponen en entredicho el carácter libre; la falta de imparcialidad de autoridades que fungieron como consultantes y a la vez consultadas, así como procesos políticos paralelos por parte de las autoridades.

Todo esto haría superflua e inefectiva la consulta, pues “únicamente puede admitirse el consentimiento […como válido] cuando cumpla los tres criterios de haber sido libre, previo e informado”.17 Sin embargo, el proyecto de los amparos pendientes de resolución va –de nueva cuenta- en un sentido contrario a los elementos constitutivos del DCLPI.

Para ProDESC y diversas organizaciones de derechos humanos que trabajamos en la materia, el sentido del proyecto resulta preocupante, pues, en un contexto de fuerte impulso de megaproyectos como el de Juchitán y un entorno en el que los derechos humanos se pueden vulnerar con impunidad,18 el establecimiento de estándares laxos por parte de la SCJN en torno al CLPI y la consulta, lejos de constituir un elemento que contribuya a revertir la discriminación estructural de los pueblos indígenas de México, favorece el despojo de las tierras, recursos y derechos de los indígenas, tornando artificiosos procesos de consulta en los que todas las decisiones ya han sido tomadas.

Frente a una coyuntura en la que lo que se critica es precisamente el qué y cómo se consultan proyectos de infraestructura, las decisiones de la SCJN en nada abonan a la fortaleza democrática del país. Sí, en cambio, permiten que las decisiones sobre tierras y recursos continúen siendo tomadas por terceros y no por aquellos a quienes el DCLPI apunta a incluir por haber sido sistemática e históricamente excluidos –los pueblos indígenas.

Con los últimos dos amparos acompañados por ProDESC relacionados con la consulta a Juchitán, la Primera Sala de la Corte puede elegir entre perpetuar la desigualdad estructural de los pueblos indígenas, o coadyuvar a superar las injusticias y la discriminación histórica de las que han sido objeto. La oportunidad está en manos de los ministros.

Proyecto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A.C. (ProDESC)


1La Ley de Seguridad Interior y las mujeres: violencia institucional y el paradigma constitucional a prueba”, El juego de la Suprema Corte, nexos, 28/02/2018.

2Mitsubishi invierte 1,200 mdd en Oaxaca para parque eólico”, El Financiero, 15/05/2017.

3 Ibíd., párr. 14.

4 Naciones Unidas, Asamblea General, 2018, Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos, párrs. 11 y 13.

5 Ibíd., párr. 15.

6 Ibíd., párr. 9.

7 Paola Pelletier, 2014, “La ‘discriminación estructural’ en la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista IIDH, vol. 60, p. 215. Patricio Solís, 2017, Discriminación estructural y desigualdad social. Con casos ilustrativos para jóvenes indígenas, mujeres y personas con discapacidad, México, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, pp. 33 y 34.

8 Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, 2014, La pobreza en la población indígena de México, 2012, México, p. 15 y 20.

9 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 103, y Caso Duque, párr. 92.

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 104, y Caso Duque, párr. 92.

11 “Principio de igualdad y no discriminación. Algunos elementos que integran el parámetro general”. Localización: [J]; 10a. Época; Pleno; Gaceta S.J.F.; Libro 34, Septiembre de 2016; Tomo I; Pág. 112. P./J. 9/2016 (10a.). Si bien los precedentes de la Corte sobre escrutinio estricto están referidos al análisis de normas presuntamente discriminatorias, en nada se contraviene con el objetivo de análisis, el aplicar analógicamente esos precedentes a otras actuaciones y prácticas discriminatorias.

12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245. párr. 167 y párr. 180-182; 2007, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133.

13 Naciones Unidas, Asamblea General, Opinión 11 del Mecanismo de Expertos sobre los pueblos indígenas y el consentimiento libre, previo e informado, párr. 6.

14 Extracto del proyecto de la resolución del amparo en revisión en comento.

15 Reportes de la Misión de Observación sobre el proceso de consulta indígena en Juchitán

16 Disponible en Obsservaciones del profesor S. James Anaya sobre la consutlra en el contexto del proyecto Energía Eólica del Sur en Juchitán de Zaragoza.

17 Naciones Unidas, Asamblea General, 2018, Consentimiento libre, previo e informado: un enfoque basado en los derechos humanos, párr. 25.

18 Naciones Unidas, Asamblea General, 2017, Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México, párr. 7.