A partir del próximo domingo 19 de enero, TikTok dejará de operar en Estados Unidos de forma inevitable. La Corte Suprema americana tuvo la última palabra sobre el futuro de la aplicación, y en una decisión del 15 de enero, la mayoría de los jueces decidió confirmar la prohibición aprobada por el Congreso de que TikTok no podía funcionar en territorio estadounidense mientras fuera propiedad de la empresa china ByteDance. Se trata del último capítulo de una larga saga que ha implicado varios años.
Para nadie es un secreto que TikTok es un fenómeno global. En poco menos de cinco años superó los mil millones de usuarios mensuales activos, lo que la convirtió en la aplicación más rápida en alcanzar esa cifra1. Sin embargo, a la par de su crecimiento exponencial, la compañía ha sido objeto de un escrutinio pormenorizado, particularmente del gobierno estadounidense que ha mantenido una postura suspicaz frente al hecho de que la aplicación pertenezca a una empresa china y por la falta de certeza sobre si el gobierno asiático incide o no en la forma en la que opera tal plataforma. Este recelo se materializó, primero, con la emisión en 2021 de órdenes executivas por parte de Donald Trump para restringir la operación de TikTok en Estados Unidos2 y, posteriormente, en 2022 con la emisión de una ley que prohíbe el uso de TikTok en dispositivos propiedad del gobierno estadounidense3.
Sin embargo, el esfuerzo más contundente en contra de esa plataforma ocurrió en abril del año pasado cuando el Congreso estadounidense emitió la Ley para Proteger a los Americanos de Aplicaciones Controladas por Adversarios Extranjeros (Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act o PAFACAA por sus siglas en inglés) con el objetivo específico de prohibir la operación de TikTok —o cualquier otro sitio, aplicación o tecnología operada directamente por ByteDance— en Estados Unidos. Esto ocurrió después de que agentes de la comunidad de inteligencia y del F.B.I. testificaran ante el Comité de Comercio del Senado y afirmaran que el gobierno chino podía influir en el contenido mostrado en TikTok a los usuarios norteamericanos mediante sus políticas de moderación de contenido y algoritmos de recomendación para promover desinformación y propaganda4.
Esto detonó un inusual consenso entre demócratas y republicanos en el Congreso de Estados Unidos y, en menos de cinco meses, aprobaron una ley que daba un plazo de 270 a 360 días para que ByteDance vendiera TikTok o, de lo contrario, dejara de operar en territorio estadounidense. Esto obligó a lacompañíaa iniciar un proceso legal en contra de esa ley y, después de que una Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia negó su solicitud de suspender la entrada en vigor de la PAFACAA, el caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos a pocos días de que la prohibición entrara en vigor.
TikTok y la Primera Enmienda5
El argumento central de ByteDance era que la prohibición de TikTok contenida en la PAFACAA violaba la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos ya que constituía una restricción injustificada a la libertad de expresión que no superaba un escrutinio estricto. Para ello, ByteDance primero argumentó que son una empresa que opera en Estados Unidos, desde California. Con ello buscaban, por un lado, desmarcarse del gobierno chino y, por otro, demostrar que se encontraban bajo la protección de la Primera Enmienda6, pues, como sostuvo recientemente la propia Corte en el caso Moody v. NetChoice, la curación de contenido que realizan las plataformas digitales mediante algoritmos, sistemas de recomendación y la aplicación de sus términos y condiciones es una forma de expresión de los valores corporativos de estas empresas, por lo que cuentan con protección constitucional. De este modo, buscaban convencer a la Corte de que la prohibición de que TikTok operara en Estados Unidos estaba basada en la forma en la que la empresa ejercía su libertad de expresión; además de darle un trato desigual frente al resto de plataformas que operan en ese país.
Bajo ese razonamiento, ByteDance sostuvo que la ley no superaba, ni siquiera, un escrutinio intermedio de constitucionalidad y menos aún un escrutinio estricto en el que el Congreso debiese demostrar que la prohibición era el medio menos restrictivo para proteger la integridad de los usuarios americanos.
En su escrito, ByteDance argumentó que el Congreso falló al momento de cumplir con ese estándar porque los intereses que supuestamente buscaba tutelar con la prohibición de la operación de TikTok en Estados Unidos (impedir la manipulación por parte de un adversario extranjero del contenido consumido por los estadounidenses y garantizar la protección de los datos personales de sus habitantes) podían ser perfectamente salvaguardados con medidas menos restrictivas a la libertad de expresión de ByteDance, como por ejemplo, 1) obligar a la empresa a transparentar sus políticas de operación y de moderación de contenido; 2) adoptar medidas de protección de datos personales o; 3) firmar un acuerdo de seguridad nacional como a cualquier otra empresa extranjera que pretende operar en Estados Unidos.
Argumentos del gobierno de Estados Unidos7
Por su parte, el gobierno estadounidense respondió, primero, que la ley no afectaba la Primera Enmienda en perjuicio de ByteDance ni de sus usuarios. Señaló que se trata de una empresa extranjera que no podía beneficiarse de los derechos derivados de la Primera Enmienda y a la cual no se le debía permitir blanquear sus actividades en el extranjero a través de su filial americana. Asimismo, argumentó que los usuarios de TikTok no tienen derecho a publicar contenido en una plataforma controlada por un adversario extranjero. En segundo lugar, el gobierno estadounidense sostuvo que la ley debía ser sometida a un escrutinio intermedio (es decir, no estricto) porque no buscaba regular en forma alguna el contenido que se comparte en la plataforma sino solo evitar la recopilación masiva de datos de ciudadanos americanos y la manipulación de contenidos por parte del gobierno chino.
Por último, afirmó que en todo caso la ley superaba cualquier nivel de escrutinio porque fue hecha a la medida para garantizar los intereses que persigue. Por un lado, explicó que la ley atendía de forma “quirúrgica” el riesgo de que el gobierno chino estuviera recolectando información personal de los habitantes americanos, requiriendo que TikTok se desvinculara de una empresa controlada por el gobierno chino, con lo que dejaría intocado todo el contenido que sí está protegido por la Primera Enmienda. Por otro lado, alegó que la prohibición de TikTok en Estados era la forma menos restrictiva para evitar de forma efectiva la manipulación del contenido mostrado en la aplicación por parte del gobierno chino y más tomando en cuenta que ByteDance se ha prestado a ese tipo de injerencia en otros países en favor de los intereses de las autoridades del país asiático.
La postura de los jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos8
El pasado 10 de enero se llevó a cabo la audiencia de argumentos orales ante los nueve jueces de la Corte Suprema de Estados Unidos. Durante este intercambio, hubo tres aspectos que ya denotaban cierta inclinación de los jueces a mantener vigente la PAFACAA:
- Para varios de estos jueces no era claro que el caso entrañara una violación a la Primera Enmienda. Estas dudas emanaban del hecho de que ByteDance, al ser una empresaextranjera, no podía alegar una violación a los derechos protegidos en esa enmienda. Aquí hay que hacer una distinción importante. TikTok sí es una empresa legalmente constituida para operar en Estados Unidos y, por ende, está protegida por la Primera Enmienda. Es decir, la definición del contenido que muestra mediante sus políticas de moderación de contenido y algoritmos de recomendación sí es considerada una forma de expresión con protección constitucional. Sin embargo, para varios jueces (Kagan, Thomas y Barret) la ley tiene por objeto únicamente romper el vínculo de propiedad entre ByteDance y TikTok, por lo que la aplicación podría seguir operando bajo otro algoritmo aun y cuando deje de ser propiedad de la empresa china. Señalaron que, en todo caso, las afectaciones a la Primera Enmienda serían incidentales.
- Aunque varios jueces reconocieron que no sólo TikTok opera de manera poco transparente (Kagan), también admitieron que no podían ignorar que ByteDance es una empresa que responde en última instancia al gobierno chino y que está obligada a cooperar en las labores de inteligencia del país asiático (Roberts).
- Asimismo, el juez Kavanaugh mostró su preocupación frente al hecho de que ByteDance estuviera recolectando información sensible de millones de jóvenes estadounidenses que en un futuro podrían ser empleados del gobierno norteamericano, lo que supondría una brecha de seguridad para los intereses nacionales.
La decisión final9
Las dudas de los jueces se vieron claramente reflejadas en el fallo del caso. En la sentencia, esta Corte, primero, definió que aunque el caso sí podía entrañar una violación a la primera Enmienda, el análisis de la ley combatida ameritaba un escrutinio intermedio (es decir, no estricto) porque dicha ley: 1) no busca regular ni suprimir un tipo de expresión en particular —tan es así que ByteDance no puede mitigar o alterar los efectos de la ley modificando el contenido mostrado en TikTok— y 2) está sustentada en razones que no tienen relación alguna con el contenido que se muestra en la aplicación, como lo es impedir que el gobierno chino pueda recolectar datos sensibles de los usuarios americanos de TikTok.
En segundo lugar, la Corte sostuvo que la prohibición de que TikTok no pudiera operar en territorio estadounidense mientras fuera propiedad de ByteDance superaba un escrutinio intermedio. En esencia, la mayoría de los jueces coincidió en que evitar que el gobierno chino recolectara información los usuarios norteamericanos constituía un fin de alta relevancia para el gobierno estadounidense. Para sostener esto, explicaron que una vez que la aplicación es instalada en un teléfono, la compañía puede tener acceso a datos como la edad del usuario, su número de teléfono, su ubicación precisa, el dispositivo que usa, sus contactos, los mensajes privados enviados a través de la aplicación y, por supuesto, los vídeos que ha visto. Si a esto se le agrega que las leyes chinas permiten que el gobierno pueda exigirles a las empresas que tienen sede en ese país entregar tal información, se puede concluir que TikTok puede ser usada como una herramienta de espionaje. En ese sentido, la Corte le dio la razón al gobierno estadounidense de que el mecanismo contenido en la PAFACAA era razonable y hecho a la medida para evitar esa amenaza.
De este modo, esta Corte Suprema concluyó que la prohibición de que TikTok pudiera operar en Estados Unidos mientras fuera propiedad de ByteDance —y, por ende, sujeta al control del gobierno chino— no viola los derechos contenidos en la Primera Enmienda. La Corte reconoció que TikTok constituye un foro diferente y amplio para que los más de 170 millones de estadounidense que usan la aplicación puedan comunicarse y crear comunidad. Sin embargo, a su juicio, el gobierno demostró que existen preocupaciones de seguridad suficientemente fundamentadas alrededor de las prácticas de recopilación de datos de TikTok y su relación con un adversario extranjero.
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Aunque el presidente electo Donald Trump ha dado claras señales de que no comparte la decisión de prohibir TikTok —tan es así que solicitó a la Corte Suprema de Estados, antes de la emisión del fallo, que no resolviera el caso y suspendiera la entrada en vigor de la ley, por lo menos hasta que él asumiera el cargo para encontrar una solución negociada— no sabemos si durante su administración buscará revertir esta decisión. Lo que es un hecho innegable es que hoy uno de los grandes foros en el mundo digital dejará de operar en uno de los dos mercados más grandes del mundo para las plataformas de redes sociales. Esto representa un duro golpe que agrava las tensiones entre China y Estados Unidos y deja en claro que la época del laissez-faire que regía en internet está llegando inevitablemente a su fin. La pregunta es si por las mejores razones.
Héctor Armando Salinas Olivares. Licenciado en derecho por el CIDE y egresado de la maestría en derechos humanos y garantías por el ITAM. X: @ArmandoSalinasO
1 Véase https://www.forbes.com/sites/marisadellatto/2021/09/27/tiktok-hits-1-billion-monthly-active-users/
2 Véase Executive Order on Protecting Americans’ Sensitive Data from Foreign Adversaries, disponible en: https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/09/executive-order-on-protecting-americans-sensitive-data-from-foreign-adversaries/
3 Véase No TikTok on Government Devices Act en https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/1143/text
4 Véase https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IN/IN12131
5 Los argumentos de ByteDance pueden ser consultados en el siguiente vínculo: https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/24/24-656/336136/20241227160309446_24-656%20ts.pdf
6 En términos generales, esta disposición prohíbe tajantemente que el Congreso emita leyes que coarten la libertad de expresión o de prensa. “Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances”.
7 Los argumentos del Gobierno de Estados Unidos pueden ser consultados en el siguiente vínculo: https://www.supremecourt.gov/DocketPDF/24/24-656/336144/20241227161148472_24-656tsGovt_final.pdf
8 El audio de la audiencia puede ser consultada en el siguiente vínculo: https://www.youtube.com/watch?v=CbIL9EvDykQ Asimismo, la transcripción escrita se encuentra disponible en el sitio de la Corte Suprema estadounidense: https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/2024/24-656_1an2.pdf
9 24-656 Tiktok Inc. v. Garland disponible en: https://www.supremecourt.gov/opinions/24pdf/24-656_ca7d.pdf
Pero Tik Tok no es chino, tiene su sede en singapur.
Pregunta ingenua: ¿EEUU usa a Meta, instagram y X para espiar a todo el planeta?