La esquina de la calle Gardenia se caracteriza por sus banquetas anchas y árboles que dan sombra a los transeúntes. Los comercios y tiendas muestran el bullicio de cualquier día en particular. Se trata de un espacio cercano al centro histórico, en donde se permiten anuncios espectaculares de libros y revistas.
Por ser productos que no causan mayor impacto en la zona, la vendimia de libros y revistas se desarrolla sin mayores sobresaltos entre los vecinos. Por ello, la autoridad permitió esta venta controlada para conciliar los intereses entre los involucrados.
Este mercado irregular funcionó desde 2007, sin embargo, gradualmente se ofrecieron otro tipo de productos, como ropa y peluches, con nuevos puestos los fines de semana que fueron alterando el espacio público. La vendimia no sólo se llevó a cabo en este mercado irregular, sino también se ofrecieron otros productos en recorridos por las calles y tocando las puertas de los vecinos.
Para intentar regular esta nueva realidad, la autoridad respondió valorando cada venta en particular, pero prohibiendo la venta directa en las casas. Sin embargo, los vendedores empezaron ofreciendo sus productos de otras maneras, mediante bardas y espectaculares como herramienta publicitaria y mediante perifoneo con equipos de sonido profesional por las calles. Esta situación inédita provocó que en 2017 la autoridad señalara que esta forma de propaganda estaba prohibida, porque alteraba el orden público.
En 2023, los vendedores consideraron que los meses de noviembre y diciembre no eran suficientes para la vendimia, por lo cual el mercado irregular debía funcionar desde mayo, para aprovechar la venta del día de las madres y del padre.
Ahora la autoridad enfrenta un dilema y una nueva realidad social, se pasó de un puesto ambulante hasta una infinidad de ellos, y de un mes de vendimia a nueve meses de presencia de un mercado informal. La calma que privaba en este espacio de la ciudad, poco a poco, fue sustituida por un pequeño caos urbano atribuido al desbordado crecimiento del comercio informal.
Aunque se han implementado algunas acciones de gobierno, no se han resuelto de manera efectiva las disputas entre los involucrados; la tranquilidad que antes se gozaba en la calle Gardenia parece haberse ido para siempre.
La búsqueda de soluciones óptimas de participación política
¿Qué se puede hacer para encontrar una solución óptima que encuadre en la Constitución y las leyes, sea respetada por todos los involucrados con la intervención de la autoridad y autosustentable en el tiempo?
El caso de la economía informal no es único. Las autoridades se enfrentan continuamente a este tipo de dilemas que necesitan ser abordados desde una perspectiva legal y de política pública para encontrar la mejor solución posible ante contextos de informalidad o paralegales.1
Un enfoque desde el análisis económico del derecho permite destacar dos aspectos importantes de la informalidad: por un lado, se trata de un comportamiento de respuesta a incentivos y restricciones económicas y legales; por otro lado, pone énfasis en que no sólo se trata de un problema de control deficiente, sino más bien que esta deficiencia puede encontrarse en la regulación y en las políticas de su aplicación, al generar diferenciales tentadoras a favor de la actividad informal.
Esta explicación a partir de la dimensión integral del fenómeno de la informalidad no significa desconocer los aspectos sociológicos, jurídicos, económicos y políticos del mismo. En este análisis, la regulación por medio de normas y su aplicación por parte de las autoridades debe tomar en cuenta diversos elementos, tales como los beneficios económicos -rendimientos de la informalidad (Ri) y rendimientos legales (Rl)-, la importancia de los incentivos en las conductas informales, así como la suma de los precedentes judiciales y administrativos, además de la medida del esfuerzo sancionatorio que deberá emplear la autoridad para desalentar estas conductas o ante el desacato a las decisiones judiciales.2
Esta diferencia entre Ri y Rl debe disminuir en la medida que se establezcan las normas que posibiliten el cumplimiento de la normativa aplicable para hacer posible la convivencia pacífica y canalizar los conflictos por vías formales.
Hace unos días, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) resolvió el caso en contra de la convocatoria para la construcción de un Frente Amplio por México México (FAM) realizada por el Partido Revolucionario Institucional, el Partido Acción Nacional y el Partido de la Revolución Democrática (SUP-JDC-255/2023 y SUP-JE-1423/2023). En su momento, el Partido del Trabajo controvirtió la posible vulneración al principio de equidad de la contienda, ya que, desde su perspectiva, en la convocatoria se establecía un procedimiento anticipado que constituía un “fraude a la ley”, que buscaba sobreexponer y posicionar a los partidos políticos y los perfiles que contenderían en la próxima elección de la presidencia de la República.
Aunque existió la preocupación de que, por su naturaleza y finalidad, el proceso controvertido pudiera vulnerar la equidad en la contienda del proceso electoral 2023-2024, lo cierto es que tampoco podía pasarse por alto que el proceso, en sí mismo, se encuentra tutelado por el principio de autoorganización de los partidos políticos, así como el derecho de participación política, expresión, asociación, reunión de su militancia y de la ciudadanía en general. Ante una situación no prevista en la legislación, se tenía que buscar una respuesta que hiciera compatibles los múltiples derechos en juego y el equilibrio que se genera en situaciones constitucionalmente viables y sustentables en el tiempo y contexto.
Una posible respuesta en este caso podía obtenerse al aplicar una visión multidisciplinaria del derecho, conforme a la cual se elegiría la solución que maximizara una situación de equilibrio entre las partes y que, a su vez, fuera sostenible en el tiempo por la fuerza de la autoridad y de los actores involucrados en los procesos.
En el caso hipotético de la calle Gardenia, que paulatinamente fue tomada por los vendedores ambulantes, existen diversas soluciones que implican equilibrios potenciales para resolver el problema del ambulantaje, sin embargo, parece que sólo uno de estos, el equilibrio del tipo “Nash”,3 deja satisfecho a los jugadores con el resultado final. Para algunos teóricos sociales, este equilibrio se caracteriza por ser autosostenible en el tiempo, porque los actores políticos comparten la solución adoptada y la autoridad cuenta con la suficiente fuerza para implementarla.4
Si volvemos al ejemplo de la calle Gardenia, una primera solución sería optar por el empleo de la fuerza pública para desalojar a los comercios ambulantes, sin embargo, estos comercios eventualmente podrían regresar ante la ausencia permanente de la autoridad. Si bien es una solución posible, puede ser subóptima debido a los incentivos de los actores involucrados y al costo de la autoridad por tener que usar la fuerza pública cada vez que no respeten la decisión de retirarlos.
Otra solución podría ser establecer reglas para procurar reglamentar este contexto de informalidad o paralegal, con la posibilidad real de que la autoridad imponga una sanción si estas no se respetan. Las reglas en cuestión podrían definir: 1) días y horarios de operación; 2) la prohibición de comercializar productos peligrosos; 3) condiciones mínimas de higiene; 4) respeto de los espacios personales y de estacionamiento; y 5) corredores de emergencia en caso de una eventualidad.
Como se dio cuenta en la teoría del análisis económico del derecho, estos contextos de informalidad o paralegales pueden encontrar regulación si la solución que se presenta genera los incentivos suficientes y el compromiso permanente de la autoridad para hacerlos auotosustentables en el tiempo. De ahí la importancia de generar políticas regulatorias que modulen los incentivos y sean efectivas para su cumplimiento.5
Esta última medida parece estar asociada a un equilibrio autosostenible en el tiempo por los actores involucrados y que, a su vez, genera incentivos para su cumplimiento. Simplificando en extremo un análisis de tipo económico del derecho, se percibe que este equilibrio tipo “Nash” puede ofrecer respuestas al potencial conflicto social en los espacios públicos. De esta manera, las soluciones de la autoridad deben generar soluciones institucionalizadas e incentivos para que las reglas sean respetadas.
Importancia del establecimiento de lineamientos
Retomando el caso del FAM, el tema central del disenso en la Sala Superior fue la manera de abordar este mecanismo inédito implementado por los partidos para definir su participación en la elección para la presidencia de la República, con el fin de que se respetaran derechos como libertades políticas, de expresión, reunión, asociación y tránsito, así como la autoorganización de los partidos políticos, sin vulnerar la equidad de la contienda.
En el debate del pleno se presentaron distintas soluciones para enfrentar este proceso político-partidista inédito. No obstante, el objetivo deseable era encontrar, al igual que en el caso de los mercados públicos, una solución de equilibrio y que fuera autosostenible en el tiempo.
De igual manera, como apunta Stephen Breyer, las soluciones deben generar los incentivos suficientes para que se cumplan por los actores involucrados. La fuerza de un Tribunal es encontrar las soluciones jurídicas que se respeten y obedezcan.6
Durante el proceso de deliberación se fue construyendo una solución óptima conforme al equilibrio de tipo “Nash”, en la cual se ordenó la emisión de lineamientos para regular el proceso del FAM y de Morena. Esta sería una respuesta institucional autosostenible en el tiempo por los actores políticos, que también implicaría la intervención de la autoridad para regular conductas y sancionarlas, en caso de algún incumplimiento.
Como se advierte, al igual que en el caso de la economía informal, pueden existir distintas soluciones para abordar problemas públicos, el reto de la autoridad es seleccionar aquella que sea respetada durante el paso del tiempo por los actores políticos involucrados y que ofrezca la posibilidad de una respuesta institucional a las necesidades políticas de los partidos y actores políticos que no encuentran cauces legales eficientes y eficaces.
Adicionalmente, en el caso, también se puede ver el enfoque sociolegal, porque ofrece una alternativa de adaptación al contexto actual, que, por definición, implica darles dinamismo a los marcos legales prestablecidos.
Con base en este enfoque, se buscó una vía que contextualiza la evolución de los diferentes procesos políticos partidistas que se han desarrollado durante los últimos años, pero que, a su vez, busque procurar la garantía de la equidad electoral y los límites de la ley. De ahí que la mayoría de los presentes en la sesión de la Sala Superior llegó a la conclusión de que no era la solución óptima invalidar el proceso para elegir a la persona representante del FAM, pues dicho proceso, aunque novedoso en su ejercicio, sí cuenta con un sustento constitucional: el principio de autoorganización de los partidos políticos, así como el derecho de participación política de su militancia y de la ciudadanía en general; y las libertades de expresión, reunión y asociación con sus límites relativos expresados en la ley.
La mayoría de la Sala Superior reconoció que la convocatoria controvertida formaba parte de un mecanismo inédito, pero legítimo de los partidos para llevar a cabo un proceso político-partidista relacionado con su estrategia de participación en la elección para la presidencia de la República.
Estos procesos políticos son parte de la cultura política y escasamente en su evolución se han delimitado a una etapa legalmente prevista de precampañas.
Sin embargo, considerando las características y magnitud del procedimiento controvertido, la relevancia político-partidista, así como el hecho de que no es el único proceso en curso con estas características, se determinó que la solución de equilibrio para salvaguardar la equidad del proceso electoral federal 2023-2024, era ordenarle al Consejo General del INE que emitiera los lineamientos necesarios para la regulación y fiscalización del proceso controvertido y aquellos con una finalidad similar.
Al igual que en el hipotético caso de la calle Gardenia, en la controversia del FAM la solución adoptada para resolver el problema de fondo consistió en la generación de reglas generales con el fin de delimitar las conductas permitidas, en el marco constitucional.
Particularmente, la orden dirigida al Consejo General del INE para la emisión de Lineamientos Generales persiguió los siguientes objetivos: 1) certeza sobre las conductas que están permitidas y prohibidas; 2) garantizar la fiscalización (ad hoc) de los recursos utilizados para el desarrollo de los procesos desde que su inicio hasta que su conclusión; y 3) definir las consecuencias de esa fiscalización, así como sus plazos.
Reflexiones finales
La solución adoptada por la Sala Superior del TEPJF reconoce que los partidos políticos están desarrollando procesos políticos de decisión que buscan involucrar a su militancia y a la ciudadanía en la generación de liderazgos para el próximo proceso electoral 2023-2024, situación que puede vulnerar la equidad de la contienda si se permite su desarrollo sin regulación alguna, cuando la actual legislación no la prevé o es deficiente. Por supuesto hay límites jurisprudenciales, constitucionales y legales preexistentes y aplicables.
Por ese motivo, ante una realidad cambiante en la cual surgen nuevas estrategias como la actual en los casos del FAM y de Morena-PT-PVEM, los Tribunales electorales pueden buscar y adoptar soluciones de tipo “Nash” con base en las cuales se asegure el equilibrio posible para las partes involucradas y los andamiajes institucionales.
Con la emisión de los Lineamientos Generales por parte del Consejo General del INE se busca modular las conductas de quienes participan en el proceso e incentivar a que las estrategias que se generen para la obtención de beneficios se desarrollen dentro del marco legal y se fiscalicen óptima y pertinentemente.
Invalidar la convocatoria del FAM (en el juicio electoral específico no se contemplaba el proceso de Morena) y suspender en su totalidad el proceso representaba una medida excesiva, pues existían otras opciones que permitían salvaguardar la equidad en la contienda sin inhibir la participación política de la ciudadanía en los distintos procesos partidistas en curso. Una de esas opciones fue precisamente la emisión de lineamientos para la regulación de estos procesos inéditos, con los cuales se mantienen vigentes las prohibiciones consistentes en que no se realice propaganda de precampaña o campaña y/o actos dirigidos a solicitar el voto o el respaldo para obtener la candidatura para un cargo de elección popular en la próxima elección.
Por tanto, desde una perspectiva interdisciplinaria del derecho, se busca que las decisiones de un Tribunal Electoral atiendan los nuevos contextos y necesidades a partir de estrategias que tengan como finalidad obtener un equilibrio autosustentable entre los beneficios y las afectaciones de las partes y los marcos institucionales, de tal manera que con ello se contribuya a la construcción de un proceso político y electoral más estable.
Reyes Rodríguez Mondragón. Magistrado presidente de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
1 En general, en la economía informal se analizan los comportamientos que se desvían de las prescripciones legales y reglamentaciones. El principio general es el de costo-beneficio. El beneficio de un delito o crimen –en este caso la informalidad– es la diferencia entre el retorno de una actividad ilícita y el retorno de llevarla a cabo en forma lícita. El costo, representado por multas, recargos ó privación de la libertad debe ser computado, no por su valor neto, sino por su valor ponderado por la probabilidad de ser sancionado. Expresado como Ri – Rl > Vs Donde Ri es el retorno de una actividad ilícita y Rl el de la actividad legal. Si la diferencia (Vs) es mayor al valor de la sanción ponderada por la probabilidad de ser sancionado, se explica la realización de actividad ilícita ó informal. Para mayor detalle consultar: Alejandro Portes, Manuel Castells y Lauren Benton, L. The informal economy, Johns Hopkins University, Baltimore, 1989, p. 192.
2 Portes, A., y otros. ob. cit., p. 192.
3 Nash, J. F. “Noncooperative Games”, Annals of Mathematics, 54, 1951, pp. 289-295. Un equilibrio de Nash (llamado un “punto de equilibrio”) de un juego ocurre cuando cada jugador escoge una estrategia de la que, desviándose, no obtiene beneficios.
4 Przeworski, A. Democracy and the Market. Political and economic reforms in Eastern Europe and Latin America, Cambridge University Press, 1991, p. 10.
5 Portes, A., y otros. ob. cit., p. 192.
6 Breyer, S. The Authority of the Court and the Peril of Politics, Harvard University Press, 2021, p. 11.