El 26 de febrero de 2021, circuló en varios medios de comunicación una declaración del Consejero Ciro Murayama sobre la obstaculización que ha enfrentado el INE1, por parte de la FGR2 y de la Fepade,3 para concluir las investigaciones de los casos Odebrecht y Pío López Obrador.
Respecto el caso Odebrecht, Murayama apuntó que el INE no ha podido acceder a los elementos de prueba necesarios para concluir sus investigaciones, pues ha sido sistemática la negativa de la FGR para proporcionar la información que le ha sido requerida en octubre de 2017, mayo de 2019 y septiembre de 2020.4 Por su parte, en el caso Pío López Obrador,5 señaló que la Fepade se ha negado a proporcionar la información que le ha sido requerida el 26 de octubre de 2020 y el 28 de enero de 2021, justificando su negativa en el secreto ministerial.6 Es decir, la Fepade arguye que si bien existe un criterio del TEPJF7 que señala la inoponibilidad de dicho secreto a las funciones del INE, lo cierto es que es un criterio aislado y que no le es obligatorio.8
De lo anterior, surgen diversas interrogantes clave, pues, no cabe duda que los casos Odebrecht y Pío López Obrador constituyen temas de gran relevancia para el país, al estar inmiscuido el choque entre tres órganos del Estado cuyo resultado podría acentuar aún más la crisis democrática de nuestro país.
Ilustración: Víctor Solís
¿La negativa de la FGR y la Fepade a entregar información al INE constituye una obstaculización institucional desde el poder?
Para dar respuesta a esta interrogante, traeré a colación un término que fue popularizado en el 2001 en los Estados Unidos: lawfare. Con esta expresión entendemos la táctica de usar la ley, de los procedimientos y de las instituciones jurídicas, como arma de guerra. Es decir, en términos básicos, el lawfare es el uso estratégico e incluso abusivo del derecho.9 Su uso –y abuso- evolucionó durante las últimas décadas permeando en la política y la democracia, al grado que se ha hablado de su utilización como arma política alternativa a los procesos democráticos y como elemento provocador de la politización de la justicia.
Sería irresponsable asegurar que la obstaculización de la FGR y la Fepade a las investigaciones del INE constituye una estrategia de lawfare, utilizada desde el poder para evitar que se conozca la verdad de los hechos en los casos Odebrecht y Pío López Obrador. Sin embargo, es difícil negar un guiño al lawfare por parte las fiscalías involucradas, derivado de sus constantes omisiones para informar al INE sobre los avances en las investigaciones correspondientes, aunado a los vínculos políticos que sus titulares tienen con el actual gobierno y el partido en el poder.10
De hecho, resulta curioso que otras instituciones igualmente ligadas a la actual mayoría en el poder, como la UIF,11 sean más proclives a la transparencia y cooperación con el INE para dar a conocer los resultados de sus investigaciones12. Las fiscalías, en este contexto, no sólo han sido omisas en informar sino que también han hecho un abuso del sistema jurídico y de la ley, buscando artilugios interpretativos a modo para evadir sus obligaciones de cooperación institucional.13
¿Es inoponible el secreto ministerial a las investigaciones del INE?
El secreto ministerial14 invocado por la FGR y la Fepade es sin duda inoponible para el INE cuando, en ejercicio de sus funciones constitucionales de fiscalización, solicita información a dichas autoridades ministeriales. Esto encuentra sustento en la interpretación hecha por el TEPJF en el sentido de que el secreto ministerial no puede ser invocado para justificar la omisión de entregar al INE la información necesaria para el desarrollo de sus funciones de fiscalización. Esto debido a que conforme a la Constitución15 y la legislación electoral16, el INE se encuentra en un caso de excepción a la regla general de reserva, de forma tal que las autoridades ministeriales (fiscalías) tienen la obligación de proporcionarla,17 máxime que constitucionalmente el INE puede solicitar el auxilio y colaboración de autoridades cuyo ámbito de función facilite la debida determinación de irregularidades cometidas por los partidos políticos en el manejo de recursos públicos y privados.18
De hecho también la Suprema Corte ha sentado un criterio similar a éste del TEPJF, al indicar que la figura de la reserva no puede servir de justificación para no proporcionar información a una autoridad, ya que dicha solicitud encuentra su fundamento en el ejercicio de competencias constitucionales y no así en el ejercicio de un derecho público subjetivo.19
¿Es vinculante para la FGR y Fepade la interpretación del TEPJF sobre el secreto ministerial?
El punto no es si la interpretación del TEPJF respecto al secreto ministerial es vinculante o no para las fiscalías o si el criterio adoptado es aislado y, por ende, no les es obligatorio. Es decir, lo relevante es que lo interpretado por el TEPJF deriva directamente de la Constitución y, por tanto, son claras las obligaciones constitucionales que tienen la FGR y la Fepade para proporcionar al INE todo el apoyo necesario en el ejercicio de sus funciones de fiscalización. Lo anterior encuentra sustento no sólo en la idea de cooperación institucional, sino en la de fidelidad y lealtad constitucional, entendida como el deber esencial y obligación de todo funcionario público de acatar y cumplir la Constitución y las leyes.
¿Qué procede, legalmente, contra la negativa de la FGR y la Fepade para proporcionar información al INE?
Las negativas de la FGR y de la Fepade actualizan una infracción a la legislación electoral20 y, por ende, el INE puede iniciar procedimientos sancionadores en su contra.21 Una vez determinada la infracción,22 el INE remitiría el expediente a la Auditoría Superior de la Federación, quien se encargaría de aplicar la sanción correspondiente, pues, ambas autoridades ministeriales -por su naturaleza constitucional- no tienen superior jerárquico. Cabe mencionar que dichos procedimientos sancionadores no sólo tienen la finalidad de reprimir conductas antijurídicas sino, fundamentalmente, de eliminar cualquier tipo de obstáculo a fin de que el INE esté en condiciones de desarrollar adecuadamente sus funciones constitucionales de fiscalización.23
¿Es indispensable para resolver los casos Odebrecht y Pío López Obrador la información requerida a la FGR y a la Fepade?
La información que proporcionen las fiscalías al INE puede ser de utilidad para determinar las líneas de investigación y el conocimiento de la verdad respecto a los actos materia de fiscalización, pues el conocimiento y desahogo de las pruebas en las carpetas de investigación y el informe del estado que guardan dichas investigaciones, puede aportar mayores elementos a la investigación realizada por el INE. Esto en la medida en que las fiscalías, por mandato constitucional, deben investigar los hechos denunciados y la probable responsabilidad de las personas imputadas.24
Sin embargo, por increíble que parezca, las actuaciones, constancias y pruebas contenidas en las carpetas de investigación de la FGR y la Fepade no necesariamente son indispensables para la conclusión de las investigaciones del INE, pues el TEPJF ha interpretado que dichos elementos no tienen plena eficacia probatoria al ser exportados de un procedimiento penal a otro diverso, en el que el INE no intervino en la preparación y desahogo de las pruebas, de ahí que éstas sólo tengan la calidad de indicios y así deban valorarse.25
Esto encuentra su razón en que tanto el INE como las fiscalías cuentan con similares facultades investigadoras, al estar autorizadas e incluso obligadas a investigar la verdad de los hechos por todos los medios posibles a su alcance. De ahí que si bien el INE puede requerir las constancias y actuaciones que obran en las carpetas de investigación, lo cierto es que la información que puedan proporcionar las fiscalías no puede constituir la única ni la principal base de las pruebas dentro de las líneas de investigación del INE. La obligación del INE reside, pues, en allegarse de información de otras autoridades diversas que coadyuven a su investigación no que la sustituyan. Ese fue el caso, por ejemplo, de la UIF que informó al INE la inexistencia de pruebas que determinen un mal manejo en las cuentas de Pío López Obrador.26
Vale la pena destacar que la obligación de exhaustividad en las investigaciones en materia de fiscalización sobre los casos Odebrecht y Pío López Obrador recae enteramente en el INE y no en las fiscalías. En el caso Fideicomiso Por los Demás,27 el TEPJF vinculó de manera fundamental al INE a desplegar sus facultades de investigación en forma diligente y exhaustiva, debiendo agotar por completo las líneas de investigación, recabando las pruebas suficientes, necesarias e idóneas para acceder a la verdad objetiva, verificando el destino y aplicación de los recursos, determinando el beneficio electoral que pudo representar a las personas involucradas y, una vez descartada toda posibilidades de inocencia, atribuirles alguna infracción en materia electoral.28
Por ello se entiende que, a partir de ese precedente,29 el INE sea más cauteloso en el ejercicio de sus funciones de fiscalización, pues pareciese que esta vez quiere hacer bien las cosas a fin de que no existan dudas sobre la verdad de los hechos en el momento de una eventual sanción a los institutos y actores políticos involucrados, de ahí quizá su insistencia para acceder a las pruebas de las fiscalías.
¿Se encuentran prescritas las facultades del INE para conocer del caso Pío López Obrador?
El abogado de Pío López Obrador ha sostenido que las facultades del INE para investigar a su cliente han prescrito, pues éstos se suscitaron en el año 2015 y, conforme a la normativa electoral, las facultades del INE prescriben en 3 años.30 De hecho, este argumento forma parte de su defensa al interponerse un juicio que se encuentra pendiente de resolverse ante el TEPJF, luego de que el proyecto del magistrado Indalfer Infante fuera rechazado por la mayoría de sus colegas.31
El tema deberá analizarse por el TEPJF en el fondo, pues si bien el Reglamento de Procedimientos Sancionadores en Materia de Fiscalización establece que los procedimientos iniciados de oficio por el INE prescribirán en 3 años (contados a partir que se susciten los hechos)32 y una vez iniciado el procedimiento las facultades sancionadoras del INE prescribirán en 5 años, lo cierto es que las investigaciones, en el caso que nos ocupa, se iniciaron a petición de parte.33 Esto supondría que las facultades del INE no se encuentran prescritas, si es que se acredita que los hechos efectivamente se suscitaron en el año 2015.
Con independencia de ello, considero que las quejas instauradas en contra de Pío López Obrador y Morena podrían eventualmente declararse improcedentes, pues el referido reglamento establece también que los procedimientos en materia de fiscalización iniciados a petición de parte serán improcedentes si las quejas se presentan después de 3 años (contados a partir de la fecha en que se hayan suscitado los hechos).34 Por ello, de acreditarse que los hechos se originaron en el 2015, resultaría indudable la improcedencia de las quejas, tomando en cuenta que éstas se interpusieron en el año 2020, es decir, 5 años después de lo que marca la normativa electoral.
Conclusión
El INE, por mandato constitucional, tiene en sus manos la importante función de investigar el origen, monto, destino y aplicación de los recursos públicos y privados de los partidos políticos. Para ello, puede apoyarse en las demás instituciones y órganos del Estado, a fin de allegarse de los elementos de prueba necesarios para determinar la probable responsabilidad, en materia de fiscalización, de los actores políticos, pues sólo de esta manera el INE puede generar líneas de investigación que le lleven al conocimiento de la verdad.
La cooperación de las fiscalías resulta fundamental para lograr que las funciones del INE en materia de fiscalización no constituyan letra muerta, pues si bien cuenta con facultades investigadoras, éstas se encuentran limitadas por el ámbito competencial a otras instancias gubernamentales, de ahí que la Constitución establezca la obligación de todas las autoridades estatales para coadyuvar y cooperar con el INE en el ejercicio de sus funciones constitucionales de fiscalización. En el caso, las obligaciones de cooperación de la FGR y la Fepade son indubitables, pues a ellas compete la investigación y persecución de los delitos en materia federal y, por ende, el resultado de sus investigaciones puede servir de base para que el INE despliegue líneas claras de investigación en materia de fiscalización.
Juan Carlos Chávez. Doctorando en derecho constitucional, maestro en derecho constitucional y especialista en derechos humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo, España. Maestro en derecho por la Facultad de Derecho la Universidad Nacional Autónoma de México.
1 Instituto Nacional Electoral.
2 Fiscalía General de la República.
3 Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos Electorales.
4 “Señala a FGR de poner trabas en pesquisa a Pío López Obrador”, y “INE imposibilitado de concluir investigaciones por Pío López y Odebrecht”.
5 “Fepade ha negado información sobre el caso Pío López Obrador al INE, acusa Murayama”.
6 “INE aseguró que la FGR obstaculiza investigaciones sobre casos Odebrecht y Pío López Obrador”.
7 Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
8 “INE denunció que la Fepade no le ha dado acceso a información sobre caso de Pío López Obrador”.
9 Martí, José Luis, “Lawfare y democracia. El derecho como arma de guerra”.
10 Recordemos que la FGR es encabezada por Alejandro Gertz Manero, quien fue miembro del consejo asesor para garantizar la paz en la campaña de AMLO, mientras que la Fepade está a cargo de José Agustín Ortiz Pinchetti quien se encuentra ligado políticamente tanto al presidente como a Morena pues fungió como Secretario de Gobierno cuando AMLO fue jefe de gobierno en el Distrito Federal y, además, es miembro de Morena desde 2014.
11 Unidad de Inteligencia Financiera.
12 “Concluye UIF investigación a Pío López Obrador y David León, la turnará al INE” y “UIF exonera a Pío López Obrador, tras indagatoria por video en el que recibe dinero”.
13 “Pío López Obrador y David León Romero dicen que videos son falsos: Ortiz Pinchetti”.
14 Artículo 218 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
15 Artículo 41 párrafo segundo, base VI.
16 Artículos 4, 44, inciso j), 83, 94 y 427 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.
17 Véase Tesis XLIV/2004,de rubro “SECRETO MINISTERIAL GENÉRICO. ES INOPONIBLE AL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL CUANDO ACTÚA EN EJERCICIO DE FACULTADES DE FISCALIZACIÓN”.
18 Así lo determinó el TEPJF en el expediente SUP-RAP-209/2018 y acumulado.
19 Véase Tesis 1a. CLXVII/2006, de rubro “TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL. LOS CRITERIOS EN LA MATERIA QUE CONSIDERAN DETERMINADA INFORMACIÓN COMO RESERVADA, NO SON APLICABLES CUANDO ES SOLICITADA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN EN EL EJERCICIO DE SUS COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES”.
20 La prevista en el artículo 449 párrafo primero numeral 1 inciso a).
21 Conforme los artículos 457 y 458 de la Legipe.
22 Véase la Tesis CLX/2002, de rubro “NEGATIVA DE LAS AUTORIDADES A PROPORCIONAR INFORMACIÓN SOLICITADA POR EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL. PROCEDIMIENTO PARA SU CONOCIMIENTO Y SANCIÓN”.
23 Véase la Tesis CLIX/2002, de rubro “INFORMACIÓN. CUÁNDO LA OMISIÓN DE PROPORCIONARLA AL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL ES SANCIONABLE”.
24 Así, en la Tesis CXIV/2002, de rubro “PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LA JUNTA GENERAL EJECUTIVA DEL IFE ESTÁ FACULTADA PARA SOLICITAR INFORMACIÓN CONTENIDA EN AVERIGUACIONES PREVIAS”.
25 Véase Tesis II/2004, de rubro “AVERIGUACIÓN PREVIA. SUS ACTUACIONES SON ADMISIBLES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL, POR LO MENOS, COMO FUENTE DE INDICIOS”.
26 “UIF exonera a Pío López Obrador, tras indagatoria por video en el que recibe dinero”.
27 Al respecto, Gómez Tovar, Rosa y Urbieta Zavala, Javier, “El fideicomiso de Morena: una trama de financiamiento paralelo e ilegal”.
28 Así lo determinó el TEPJF en el expediente SUP-RAP-209/2018 y acumulado.
29 En el que el TEPJF revocó la multa impuesta a Morena pues no se demostró que el financiamiento del partido tuviera como origen o destino el del fideicomiso, y tampoco se investigó que la aplicación del dinero del fideicomiso tuviera un propósito electoral o político que beneficiara directamente al partido.
30 “Pío López Obrador y David León Romero dicen que videos son falsos: Ortiz Pinchetti”.
31 El proyecto del expediente SUP-RAP-105/2020 fue rechazado pues, en opinión de la mayoría, los acuerdos impugnados involucraban actos intraprocesales que sí impactaban en la esfera jurídica del denunciado, de ahí la necesidad de que las alegaciones sean analizadas en el fondo. Véase, “El TEPJF niega desechar el recurso de apelación SUP-RAP-105/2020 interpuesto en contra del INE y resolverá de fondo”.
32 Artículo 26 numeral 3.
33 Por las quejas interpuestas por el PAN y el PRD.
34 Artículo 30, numeral 1, fracción IV.