Diversas reflexiones se han suscitado en torno al amparo otorgado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a favor de Artículo 19, derivado de la omisión legislativa en la que incurrió el Congreso de la Unión desde el 30 de abril de 2014 para regular el gasto público en comunicación social. Tres de ellas son base fundamental para hacer un balance de las implicaciones que tiene este fallo histórico: la consolidación de la SCJN como un tribunal constitucional propio de una democracia constitucional moderna; el litigo estratégico como herramienta de cambio social; y la posibilidad de construir una relación verdaderamente democrática entre medios de comunicación y poder público.

El pasado 15 de noviembre, con este fallo, la SCJN resignificó su papel en la esfera pública como verdadero contrapeso institucional y se consolidó como tribunal constitucional.  No podemos olvidar que el proceso detonado a partir de la reforma judicial de 1994 cambió el talante del alto tribunal. De un tribunal de casación a uno que dirimiera conflictos entre poderes y garantizara la interpretación terminal de la Constitución. De un espectador de las disputas políticas (que se dirimían en el seno del PRI) a un árbitro de dichas disputas en un México pluripartidista. De garante y protector de las acciones estatales a protector de los derechos fundamentales de las personas.1 Quizás este último ha sido el más importante giro de los últimos nueve años, desde la reconfiguración que inició antes de la reforma de derechos humanos de 2011.

Obviamente este proceso dirigido a la garantía jurisdiccional de los derechos humanos no ha estado exento de atropellos y hasta retrocesos, sobre todo en un pleno de ministros donde predomina una visión formalista y conservadora a partir de su reciente recomposición. Por ejemplo, recientemente, en materia de libertad de expresión, el pleno de la SCJN perdió la oportunidad de expulsar del orden jurídico normas que inhibían la protesta social mediante regulaciones administrativas excesivas (Ley de Movilidad de la Ciudad de México) y cláusulas habilitantes demasiado amplias para el uso de la fuerza (Ley de Uso de la Fuerza en el Estado de México). En el caso del ejercicio periodístico, después de una buena resolución en la acción de inconstitucionalidad 87/2014 sobre la definición de periodista, reculó en la acción de inconstitucionalidad 84/2015 y adoptó una concepción restrictiva de la labor informativa que impone la acreditación de estudios y la certificación académica para su ejercicio.

Aunque el amparo de Artículo 19 se dirimía en el seno de la Primera Sala, considerada progresista, las expectativas eran moderadas: la omisión legislativa implicaba reformular de manera absoluta los alcances del juicio de amparo. Sin embargo, la Primera Sala estuvo a la altura de las circunstancias. No cedió ante un formalismo paralizante que hubiera esgrimido el principio de relatividad de las sentencias de amparo (fórmula Otero) para evitar el estudio de fondo. Al contrario, bajo una interpretación progresiva y pro persona, que dotó de efectividad al juicio de amparo frente a cualquier violación a derechos humanos, encontró la solución jurídica a un problema político: la falta de voluntad del legislador para legislar.

Recuerda esta resolución a la defensa de la Constitución de 1857 que hizo el máximo tribunal al resolver un amparo promovido en un negocio judicial, contrario a lo establecido en la Ley reglamentaria del juicio de amparo de 1869 que disponía la inadmisibilidad del juicio de amparo para estos casos. La mencionada ley contravenía abiertamente el texto constitucional que sí habilitaba el medio de defensa constitucional en procesos judiciales. En palabras de Francisco Gay Parada “…la resolución de la Corte Suprema se apegó al texto constitucional, y produjo gran impresión, porque se estimó que los Magistrados que la suscribieron después de haber votado por la afirmativa, hacían oposición al Gobierno”.2

Estamos en la misma situación. Diversos actores políticos, sobre todo legisladores, han cuestionado si la Corte se “extralimitó”. Otros, con no poco cinismo, apelan al principio de mayoría parlamentaria para preguntarse: ¿Y qué pasará si las mayorías en las Cámaras no votan a favor de una propuesta de ley que regule la publicidad oficial? Es evidente que a buena parte de la clase política disgusta una decisión así, no solamente por la materia de fondo sino por las amplías vías de  impugnación que abre para que los ciudadanos literalmente “arreen” a sus legisladores cuando son omisos.

Ejercer control judicial sobre lo que dejan de hacer los legisladores, optimiza la justicia constitucional y vigoriza la función judicial en un país donde se privilegian intereses de partidos y facciones sobre la propia Constitución y el Estado de derecho. En esta tesitura, ¿será que ya podemos activar medios de defensa para avanzar hacia la configuración de una Fiscalía General de la República autónoma, tarea relegada por el Congreso federal y que ha profundizado la actual crisis de procuración de justicia?

Ahora bien, el asunto de fondo implica un reto mayúsculo.  Se inicia un proceso complejo, seguramente repleto de controversias y desencuentros, pero que al final puede derivar en una nueva y sana relación del poder político con los medios de comunicación. Se abre la puerta para frenar el despilfarro en el gasto de comunicación social, pero también para acabar con la “mordaza” que la asignación arbitraria y discrecional de este dinero a los medios de comunicación representa hoy en día.

Lo que sigue es un camino igual de complejo que el iniciado ante los tribunales federales. Al ordenar la Suprema Corte que se deberá expedir la ley reglamentaria sobre gasto de comunicación social el 30 de abril de 2018, se enmarca la discusión legislativa en el contexto electoral. No es solamente que existen otras prioridades para las fuerzas políticas, sino que es precisamente el uso discrecional de publicidad oficial fuente de poder y hegemonía discursiva, herramienta eficiente de campaña y promoción personal con fines electorales.

De entrada consideramos que, en el marco de un proceso legislativo abierto, incluyente y participativo, se deberá aprobar una ley general (no federal) en términos de lo establecido en el propio transitorio tercero de la reforma político electoral de 2014 que el Congreso inobservó. Ello implica sentar las bases, principios de regulación y procedimientos que regirán la normatividad de los tres niveles de gobierno y todos los poderes públicos, incluidos los organismos autónomos. Entre los principios básicos a retomar encontramos los de contratación equitativa, transparencia, objetividad y eficiencia en el gasto. Se deberán prever instrumentos de medición de los impactos de los medios, sean éstos convencionales, digitales o multiplataforma. Adicionalmente resulta pertinente introducir un organismo con facultades de supervisión y sanción.

Aun así no podemos ser ingenuos. Una ley perfecta puede significar poco ante el déficit de cumplimiento de la norma que impera en este país. El tercer paso será lograr que sea una ley eficaz y no quede en letra muerta.

El último tópico –y no por ello menos importante- es el relativo al litigio estratégico como una  herramienta de transformación de realidades políticas y sociales adversas al ejercicio de derechos humanos.  De hecho es la continuación de una disputa política en el campo del derecho. Tal vez hay demasiadas concepciones sobre lo que es litigio estratégico, algunas de ellas contradictorias. Desde  nuestra perspectiva el aspecto nuclear de las acciones jurídicas emprendidas bajo esta visión no pueden prescindir de las personas, es decir, no es privilegiar el precedente judicial per se sino lograr un cambio de una situación estructural de injusticia que beneficie a las personas en su calidad de vida. Hoy en día, a pesar de que las condiciones institucionales se han descompuesto, esperamos que con este caso la apuesta por el litigio de interés público se mantenga y tome un nuevo respiro.

A manera de conclusión podemos decir que abiertas y ampliadas las posibilidades de los recursos judiciales contra arbitrariedades de todas las autoridades, y el giro radical que deberá tener el sistema medios de comunicación-poderes públicos, se finca la esperanza para continuar la lucha por una sociedad democrática bajo nuevos basamentos.

Leopoldo Maldonado. Oficial del Programa de Protección y Defensa de ARTICLE 19

Alejandro Rojas Pruneda. Abogado litigante especialista en derecho penal, familiar y constitucional. Colaboró con el equipo de ARTICLE 19 en el diseño y elaboración de la demanda de amparo por omisión legislativa.


1 Es interesante destacar que de 1950 a 1994 la Suprema Corte solamente resolvió 42 controversias constitucionales, situación  que se explica en la hegemonía del PRI durante dicho lapso histórico y la posibilidad de resolver controversias políticas dentro del partido. Cfr. Azuela Güitrón, Mariano,  “La Suprema Corte de Justicia de la Nación, genuino Tribunal Constitucional en México”,  disponible en http://bit.ly/2ArMVdJ

2 Citado en Aguilar López, Miguel Ángel, “Génesis y evolución del Tribunal Constitucional en México. De la Real Audiencia a la Suprema Corte”, ponencia presentada en Ensenada Baja California, el 20 de marzo de 2010, en la Casa de la Cultura Jurídica. Disponible en http://bit.ly/2A2jCgS

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Gastar dinero del erario público en publicidad oficial se ha convertido en una de las principales discusiones en torno a la construcción democrática en México y América Latina. El tema no se circunscribe al ejercicio arbitrario e indiscriminado del gasto público para promoción personalizada de funcionarios y gobernantes, sino que trasciende a la esfera del ejercicio del derecho a la libertad de expresión en tanto control indirecto sobre las líneas editoriales de los medios de comunicación. También toca los puntos medulares del control judicial sobre actos u omisiones legislativas y las pautas de la relación entre órganos de Estado.

Sobre este tema en particular, la publicación del proyecto de sentencia elaborado por el ministro Arturo Zaldívar en el marco de un juicio de amparo impulsado por Artículo 19, contra la omisión legislativa de la regulación de la asignación de la pauta publicitaria de los gobiernos, ha generado grandes expectativas en dos sentidos. En primer lugar, se trata de una cuestión sustantiva del juicio de protección constitucional; es decir, la afectación que provoca la ausencia de regulación de la publicidad oficial sobre los derechos a la libertad de expresión de los medios de comunicación y derecho a la información de la sociedad en general. El segundo término, está determinar la procedencia del juicio de amparo ante una omisión legislativa.

Veamos: el proceso detona, a partir del 30 de abril de 2014, cuando el Congreso de la Unión incumple con el plazo de regulación previsto en el artículo tercero transitorio de la reforma político-electoral del 10 de febrero de 2014, en la cual se obligaba a regular el octavo párrafo del artículo 134 constitucional respecto al objeto, asignación y ejercicio de la publicidad oficial o gubernamental.

Desde el 2007, se han presentado 17 iniciativas al respecto, pero ninguna ha sido discutida y, mucho menos, aprobada.  La orden expresa de la Constitución para legislar no ha sido suficiente para que el tema se incluya en la agenda del Congreso de la Unión. De esta manera, el órgano legislativo – si bien no atípico pero tampoco espeluznante- se coloca por encima del orden constitucional debido a intereses ajenos a la ciudadanía.

¿Por qué es importante tener reglas claras en la asignación de publicidad oficial o gubernamental?

Históricamente, la publicidad oficial ha sido utilizada como una herramienta para condicionar las relaciones entre medios y gobiernos, promoviendo o sofocando la pluralidad de líneas editoriales, condicionando la independencia informativa, censurando sutil o indirectamente la información que se transmite y las opiniones que se difunden –y, en este sentido, perpetuando el modelo de subordinación de prensa y poder del siglo XX-.

En México, la expectativa de los gobiernos que determinan a qué medio se le brinda dinero para comunicación social es que éstos hablen bien (asignación positiva) o, de plano, no hablen mal de las acciones de la administración pública (asignación negativa).1 Bajo esta lógica, las oficinas de comunicación social a nivel federal, estatal y municipal se convierten en “censoras” que condicionan las líneas editoriales de los medios de comunicación. Esto configura un golpe continuado a la democracia, un rasgo estructural que impone intereses ajenos al bienestar social como pauta de entendimiento entre medios y poder político.

Todavía nos preguntamos por qué no tuvo el impacto que merecía un reportaje como el denominado “La Estafa Maestra” o los “Paradaise Papers” aun cuando el primero refiere a uno de los más graves casos de corrupción de la historia del país y el segundo enlista  nombres de reconocidos actores públicos mexicanos. Otro ejemplo: por qué lejos de utilizar la comunicación social como herramienta para informar de manera eficaz y oportuna durante el sismo, se decidió utilizar los fondos para promover figuras públicas. Otra preguntar no menor es por qué de la noche a la mañana decidieron “cortar las cabezas” de María Amparo Casar y Ricardo Raphael tras una tertulia política que hacía una fuerte crítica a las iniciativas del partido en el poder en un exitoso espacio radiofónico.

Lo anterior tiene impactos nocivos sobre un abanico de derechos fundamentales que encuentran en el derecho a la información un vehículo idóneo para protegerlos. Así, por ejemplo, las narrativas en torno a la violencia social, las violaciones a los derechos humanos y la corrupción, inoculadas desde el aparato gubernamental, resultan en narrativas legitimadoras de dicha violencia o de la corrupción. Esto, por supuesto, no quiere decir que dichas justificaciones no tengan cabida en el debate público, el problema es cuando tales posiciones se vuelven avasallantes y no dan cabida a un debate plural, robusto y diverso. En suma, la cancha no está pareja para discutir temas que incomoden a los grupos de poder.

Germán Espinosa, académico de la Universidad Autónoma de Querétaro, dijo en algún momento: “sale más barato comprar a los medios que hacer un buen gobierno”. ¿Qué significa esto? El gobierno utiliza a los medios de comunicación para colocar en la opinión pública una posición que luego es difícil revertir. Ejemplos de esto los tenemos por montones y en los casos de asesinatos contra periodistas es algo más que palpable. Los gobiernos, antes de iniciar una investigación, antes siquiera de acudir al lugar de los hechos, criminalizan a las víctimas ubicándolas bajo etiquetas como: “mal momento, mal lugar”, “amistades incorrectas”, “crimen pasional”, “lo mataron porque se lo merecía”.  Esto sucedió en los casos de Regina Martínez, Gregorio Jiménez, Rubén Espinosa, Salvador Adame, Cándido Ríos y Edgar Daniel Esqueda.

La procedencia el juicio de amparo contra omisiones legislativas

En nuestro país, el juicio de amparo es el medio de protección de derechos humanos por excelencia. Es sencillo, una Constitución sin mecanismos de tutela judicial es una proclama de buenos deseos sin una viabilidad instrumental para proteger a las personas. Esa naturaleza propiamente cautelar, tuitiva y restitutiva del juicio de amparo, cuyo objeto son los derechos fundamentales, genera múltiples posibilidades de defensa de actos u omisiones arbitrarias de la autoridad. Asimismo, genera condiciones para un efectivo sistema de contrapesos que pone en el centro la Constitución y los derechos humanos.

Es cierto, el juicio de amparo no es un recurso sencillo —en términos del artículo 25 del Pacto de San José—,2 y en no pocas ocasiones su efectividad se encuentra limitada ante un sinnúmero de presupuestos procesales. Sin embargo, tal como recoge el proyecto del ministro Zaldívar, en el mencionado caso de Artículo 19, la reinterpretación de los alcances del juicio de garantías, a partir de las reformas en materia de amparo y derechos humanos (2011), abre un campo de discusión judicial que se inclina por brindarle mayor eficacia a la tutela de los derechos humanos y no, como tradicionalmente  ocurría en el México posrevolucionario, a la defensa del poder político.

Así ha sucedido, por ejemplo, con el estudio de los conceptos de autoaplicatividad y heteroplicatividad de las normas, para revisar la posibilidad de que sean impugnadas desde el momento de su vigencia o hasta que se realice un acto de aplicación concreto de la autoridad. El amparo —también promovido por Artículo 19— contra el delito de “halconeo” en Chiapas abrevó de un rico debate que amplió estos conceptos complejos a la luz del interés legítimo. A grandes rasgos, la Primera Sala optó por considerar que las normas penales sobre halconeo, al incidir sobre el derecho a la información, sí afectaban la esfera jurídica de las y los periodistas con su mera entrada en vigor.

En esta línea de pensamiento, es que la Suprema Corte tiene la oportunidad de ampliar las posibilidades del juicio de amparo en tanto recurso efectivo e idóneo de protección de derechos fundamentales. Dependiendo del medio de control constitucional, la Corte se ha pronunciado de distinta manera sobre la procedencia en contra de las omisiones legislativas: en controversias constitucionales, procede contra omisiones absolutas, es decir, incumplimiento total de la obligación constitucional de legislar sobre alguna cuestión o materia; por su parte, las acciones de inconstitucionalidad, proceden contra omisiones relativas o, en otras palabras, legislación existe pero es deficiente; pero, al día de hoy, el juicio de amparo no procede contra ningún tipo de omisión.3

Así, de entrada, partiendo de las propias tipologías de omisiones legislativas construidas por la Corte,4 el proyecto de sentencia de nuestro caso considera a la omisión del legislador como una de carácter absoluto, es decir, existe un mandato expreso de la Constitución para legislar en materia de publicidad oficial y el Congreso no ha hecho un ápice al respecto. En el caso bajo estudio, resultaría paradójico declarar la existencia de una omisión legislativa y, por lo tanto, la ruptura de la regularidad constitucional y, a pesar de ello, optar por restringir los alcances protectores del juicio de amparo aferrándose al principio de relatividad de las sentencias de amparo o a una mal comprendida división de poderes.

De hecho, en una división de poderes propia de una democracia constitucional, los órganos garantes comprenden que su tarea es evitar a toda costa la ruptura de la Constitución y las violaciones a los derechos humanos –una función real de pesos y contrapesos. Entender lo contrario, tendría consecuencias funestas sobre la efectividad e idoneidad del juicio de garantías, pero además sobre la vigencia de los derechos humanos y la propia funcionalidad de un órgano garante del orden constitucional.

En este contexto, la definición de la Corte en este caso, si bien pasa por un evidente basamento técnico, al final apunta a la construcción de una política judicial activa y consistente con un Estado constitucional democrático de derecho, que se traduzca en un control de todos los actos y omisiones de las  autoridades. Es decir, que el poder judicial se sacuda con mayor fuerza los resabios de autoritarismo que le maniatan.

Por lo tanto, se espera que con la misma contundencia que se ha pronunciado la Suprema Corte en las controversias constitucionales contra las omisiones de cumplir un mandato expreso de legislar, lo haga en el presente caso.5 Estas resoluciones se han adoptado en un conflicto entre órganos de Estado, pero ¿qué pasa con los derechos de las personas?

Desde nuestra perspectiva, la nueva arquitectura constitucional brinda la oportunidad para dar eficacia plena a la Constitución frente a las omisiones legislativas reclamadas por la ciudadanía vía el juicio de ampro. Por ello, el caso no solamente se vincula con la garantía del derecho a la información como precondición de la democracia, sino en extender los alcances y la efectividad del juicio de amparo para defender nuestros derechos fundamentales, así como robustecer el papel de los jueces en la vida democrática. Lo cual, sobra mencionar, no es una tarea menor en el actual contexto de violaciones graves a derechos humanos y el consecuente asedio que vive la prensa.

Ana Cristina Ruelas. Directora Regional de Artículo 19 Oficina para México y Centroamérica.

Leopoldo Maldonado. Oficial del Programa de Protección y Defensa de Artículo 19 Oficina para México y Centroamérica


1 CIDH, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2003, párrafo 7.

2 La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su artículo 25 párrafo 1: “Protección Judicial. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”

3 César Astudillo. “La inconstitucionalidad por omisión en México”, en Carbonell, Miguel (comp.), En busca de las normas ausentes, 2°. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

4 En esta construcción doctrinal se identifican cuatro tipos distintos de omisiones legislativas: (a) absolutas en competencias de ejercicio obligatorio; (b)relativas en competencias de ejercicio obligatorio; (c) absolutas encompetencias de ejercicio potestativo; y (d) relativas en competencias de ejercicio potestativo. Cfr. “OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS”, novena época,Pleno,Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII, febrero de 2006, tesis P./J. 11/2006, p. 1527, materias constitucional.

5 En efecto, en la histórica controversia constitucional 46/2002 promovida por el municipio de San Pedro Garza García en contra del Congreso del Estado de Nuevo León por no adecuar las disposiciones legislativas a la reforma del artículo 115 constitucional (1999) que reconocía la autonomía de los municipios y ciertas atribuciones nuevas; el Pleno de la SCJN señaló que la legislatura estatal debió “haber hecho todo lo que estuviera a su alcance” para cumplir con el mandato constitucional.  Ver también las controversias constitucionales  4/2005 y 14/2005, del Pleno de la SCJN.

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Como parte de la (antes) llamada guerra contra el crimen organizado, se detonaron un conjunto de mecanismos y dispositivos integrados en el derecho penal para mitigar el fenómeno de la violencia social. Uno de ellos, fue la adopción en los códigos penales de los estados del delito comúnmente conocido como “halconeo”. Hasta el día de hoy los Congresos de 21 entidades federativas lo han incorporado a sus legislaciones punitivas.1

halcones

¿Qué debemos entender por “halconeo”? Independientemente de las variaciones en su definición que hay en las distintas legislaciones estatales, lo que centralmente busca castigar este tipo penal es la búsqueda y provisión de información sobre las operaciones de las fuerzas de seguridad. Algunos códigos penales agregan una finalidad específica de dicha búsqueda: cometer otros delitos. Otros más agregan formas de comisión: acechanza, hostigamiento.

Estos delitos normalmente se ubican en las legislaciones penales como parte de aquellos que se cometen “contra servidores públicos” o “contra la seguridad pública”. Algunos se encuentran redactados de manera tan amplia como los que sancionan “actos tendentes a obtener información”.

Lo cierto es que, a primera vista, resalta que una conducta de esta naturaleza amerite ser integrada como un delito autónomo. Para ello es fundamental comprenderlo desde dos perspectivas: su papel dentro de la política criminal y las consecuencias jurídicas sobre la libertad de expresión y el acceso a la información sobre temas de interés público.

Política criminal: populismo punitivo

La política criminal implica una serie de objetivos e instituciones del Estado dirigidas a administrar el aparato penal con miras a controlar conductas antisociales. Para ello, el Estado echa mano de leyes y mecanismos mediante los cuales ejerce su poder punitivo. Desde esta visión, que se supone integral, el delito no es una conducta antisocial grave que deba ser solamente castigada sino también prevenida. Esta política ha variado con el desarrollo del Estado moderno. Se ha pasado de la pena como medio “humanizante” durante la Ilustración, a la estigmatización y persecución de ciertos sujetos sociales deshumanizados desde el discurso del poder —es importante subrayar que en esta última etapa la persecución no se dirige a los actos de las personas, de ahí que se perfilen medidas de excepción para ciertos sujetos que se consideran peligrosos per se y se abra la puerta para el llamado derecho penal del enemigo.

Otro factor a considerar es que la política criminal —por lo menos en México— es muy diferente entre el discurso y la realidad. Es decir, pese a los principios humanistas que se instauraron como eje de dicha política a mitad del siglo XX, la realidad es otra. Lo que resulta es una técnica compleja de control social, de ejercicio puro de poder, con principios racionales contrapuestos a prácticas irracionales que tratan de esconder el fracaso de nuestro sistema de justicia penal, exacerbado durante 10 años de estrategia frontal contra el crimen organizado.

En este contexto, los legisladores incurren en el llamado “populismo punitivo” que apela a incrementar el catálogo de delitos y penas, pretendiendo disuadir de esta manera las conductas criminales.

Desde el enfoque sociológico, no podemos soslayar que en diversas poblaciones existen redes de complicidad con el crimen organizado. Sin embargo, un complejo entramado de hombres y mujeres de todas las edades y profesiones se ven orillados a coadyuvar con los grupos criminales informando sobre los movimientos de las fuerzas de seguridad. En la exposición de motivos de las reformas estatales a los códigos penales (específicamente el de Chiapas), se reconoce que los “halcones” ocupan el último lugar dentro de la jerarquía delincuencial. La mayoría de las veces, ni siquiera forman parte de las bandas y cárteles, sino que son víctimas empobrecidas de comunidades y colonias marginadas sometidas a la ley de “plata o plomo”. También existen casos en los que los propios elementos de seguridad brindan información sobre sus operativos. Con este delito se incrementa la discriminación estructural que afecta el sistema de justicia mexicano: las cárceles se seguirán llenado de pobres no de quienes cometen los delitos más graves.

Otras de las víctimas latentes de la aplicación de estos tipos penales son los periodistas. Al tener como acción punible la búsqueda de información, quienes se dedican a observar y difundir sobre hechos de interés público —como lo es la seguridad pública— se encuentran en riesgo de ser detenidos, procesados y sancionados por ser considerados “halcones”. Sobre este punto se pronunció la Suprema Corte de Justicia, tal como veremos a continuación.

El efecto inhibidor sobre la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información

El artículo 398 bis del código penal del estado de Chiapas fue declarado inconstitucional por el Pleno la Suprema Corte, en la sesión del 7 de julio de 2014, como resultado de la acción de inconstitucionalidad 11/2013 promovida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH). Es importante recordar que esta norma penal introducida en la ley de aquel estado pretendía castigar hasta con 15 años de cárcel la búsqueda y difusión de información sobre las actividades de las fuerzas de seguridad. En esa ocasión, la Corte fue clara al referir que

[…] la norma impugnada tiene un impacto desproporcional sobre un sector de la población: el gremio periodístico. Al criminalizar la búsqueda de toda información relativa a la seguridad pública y a la procuración de justicia, es claro que uno de los sujetos destinatarios de la norma podrían ser los periodistas, quienes tienen como función social la de buscar información sobre temas de interés público a fin de ponerla en la mesa de debate público, por lo que la norma termina teniendo no sólo un efecto inhibidor de la tarea periodística, sino el efecto de hacer ilícita la profesión en ese ámbito específico.2

Dicha norma penal, similar en su redacción a la de otros 20 estados de la República, es tan ambigua que prácticamente cualquier búsqueda de información sobre temas de seguridad pública queda absolutamente restringida.

Por ello, en 2015, la Suprema Corte resolvió otra acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido —promovida también por la CNDH— declarando la invalidez del artículo 133 quinquies del código penal del estado de Michoacán. La Corte determinó que dicha norma era inconstitucional, al considerar que vulneraba la libertad de expresión y el derecho a la información, además de violar el principio de legalidad penal y seguridad jurídica, derivado de su redacción ambigua y amplia, lo cual generaba incertidumbre e inhibía el ejercicio de derechos.

Volviendo al estado de Chiapas, el 1° de mayo de 2013, el Congreso local había reformado el artículo 398 Bis, encontrándose vigente otra redacción al momento que la Corte había resuelto la acción de inconstitucionalidad. Ante la ausencia de una nueva acción de inconstitucionalidad contra la reforma, ARTICLE 19 —representando a tres periodistas y defensores derechos humanos— promovió tres juicios de amparo en contra de la nueva redacción del artículo 398 Bis. En breve, en estos amparos se arguyó la inconstitucionalidad por violar los principios de legalidad en materia penal, seguridad jurídica y taxatividad, así como a la libertad de expresión y el derecho a la información, afectando3 la labor periodística y de defensa de derechos humanos con la simple vigencia de la norma penal.

Las sentencias de primera instancia fueron desoladoras. El juez primero de distrito del estado de Chiapas estudió los casos y decidió sobreseer debido a que no había una afectación directa contra los periodistas. Como consecuencia, consideró que no había posibilidad de analizar si la norma vulnera los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información. Es decir, el juez en Chiapas argumentó que se necesitaba una acusación criminal, fundando en dicho artículo, contra los periodistas para analizar si esta ley restringía indebidamente sus derechos.4

Por lo anterior, se interpusieron recursos de revisión para que los tribunales colegiados del vigésimo circuito estudiaran la sentencia de este juez. Estos tribunales tendrían, en principio, la decisión final. En lugar de eso, optaron por solicitar a la Primera Sala de la Suprema Corte que atrajera los tres casos.5 La Primera Sala atrajo los casos en abril de 2014 ante la posibilidad de establecer importantes y nuevos precedentes en materia de acceso a la información, además de estar en aptitud de analizar el carácter autoaplicativo de estas normas penales.

Un año después, el 20 de mayo de 2015, la Primera Sala revocó la decisión del juez de distrito de Chiapas y consideró que la norma era inconstitucional. El último amparo, resuelto el 30 de septiembre del año pasado, confirmó el sentido de las primeras resoluciones. Los argumentos básicos de la Primera Sala de la SCJN son los siguientes:6

· Concluyó que la norma impugnada restringe el goce del núcleo esencial del derecho de acceso a la información ya que genera un efecto amedrentador o inhibidor al criminalizar la discusión pública de un tema tan importante como es la seguridad pública.

· Afirmó que la norma es ambigua, utilizando conceptos genéricos y abstractos como “seguridad pública o del Estado”, constituyendo una obstrucción a priori de la búsqueda de información, generando incertidumbre jurídica en las personas. Por tanto, consideró que lo que hace el artículo impugnado (398 bis del código penal de Chiapas) es sancionar con la medida más lesiva –la prisión– el derecho de acceso a la información, a través de una restricción ilegítima.

· En este sentido, al ser una norma imprecisa y no taxativa, abre la posibilidad de que las autoridades ministeriales y/o judiciales la apliquen o interpreten a discreción, e introduzcan valoraciones personales sobre el tipo de discurso que deberá prohibirse con dicha norma.

· Asimismo, consideró que si se pretende sancionar la ayuda o colaboración en la comisión de delitos, como se busca con el “halconeo”, existen tipos penales y modalidades específicas para ello, como el de encubrimiento, o las formas de participación previstas en las legislaciones penales como la coautoría o complicidad.

Sobre el interés legítimo y autoaplicatividad de normas penales en el supuesto de que periodistas acudan al juicio de amparo contra leyes penales, se estableció:7

· Los periodistas sí son destinatarios de la norma impugnada ya que se encuentran obligados a abstenerse de obtener o proporcionar información de los cuerpos de seguridad pública o fuerzas armadas.

· En este sentido, se acreditó una afectación a su esfera jurídica con motivo de su labor informativa, derivado de la obligación impuesta para abstenerse de obtener y proporcionar información de interés público, como lo relativo a los temas de seguridad pública y su funcionamiento.

· Fue así que se tuvo por acreditado su interés legítimo, toda vez que su actividad dentro de la defensa y promoción de derechos humanos consiste en obtener y proporcionar información de interés público, en cuanto al constante monitoreo y control sobre las autoridades de seguridad pública, lo cual no constituye un planteamiento hipotético, sino una afectación real en su ámbito laboral. De esta forma, una vez acreditado el interés legítimo, se determinó que la norma penal impugnada es autoaplicativa, porque con su sola entrada en vigor produce consecuencias que le afectan de manera concreta, objetiva y real.

Estas importantes decisiones adoptadas por el más alto tribunal del país establecen un precedente histórico en el país. Por un lado, incorporan el concepto de “efecto inhibidor” de la libertad de expresión en el sistema judicial mexicano. Por otro, imponen un freno a la preocupante tendencia de criminalizar el ejercicio del derecho de acceso a la información. En estos casos, la Corte acertó en proteger el derecho de la sociedad y, en específico, de los periodistas a buscar y recibir información de interés público como es la labor de los policías y las fuerzas armadas.

Una de las grandes lecciones es que en el contexto actual de graves crisis de derechos humanos en México, no puede sustraerse del escrutinio social las labores del Estado en materia de seguridad pública. Por el contrario, urge que exista mayor información en este tema para que la ciudadanía pueda exigir plenamente sus derechos humanos.

Leopoldo Maldonado. Abogado especialista en derechos humanos. Actualmente coordina el Programa Legal de ARTICLE 19 Oficina para México y Centroamérica.


1 CHIAPAS, CHIHUAHUA, COAHUILA, COLIMA, DURANGO, ESTADO DE MÉXICO, GUERRERO, HIDALGO, JALISCO, NAYARIT, NUEVO LEÓN, OAXACA, PUEBLA, QUINTANA ROO, SAN LUIS POTOSÍ, SINALOA, TABASCO, TAMAULIPAS, VERACRUZ, YUCATÁN, ZACATECAS

2 Pleno de la SCJN. Engrose de la Acción de inconstitucionalidad 11/2013. Ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de la Larrea. Sesión de 7 de julio de 2014. Aprobado por unanimidad de 9 votos (Ministros Sergio A. Valls Hernández y Olga Sánchez Cordero de García Villegas no asistieron a la sesión). p. 35

3 Pleno de la SCJN. Engrose De la Acción de inconstitucionalidad 9/2014. Ponente: Ministro José Fernando Franco González Salas.  Sesión de 6 d ejulio de 2015. Aprobado por unanimidad de 11 votos.

4 Juicios de amparo indirecto 878/2013, 879/2913 y 880/2013 del Juzgado Primero de Distrito del Estado de Chiapas.

5 Primera Sala de la SCJN. Amparo en Revisión 477/2014, turnado a la Ministra Olga María Sánchez Cordero; Amparo en Revisión 482/2014, turnado al Ministro José Ramón Cossío Díaz; y Amparo en Revisión 492/2014, turnado al Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

6 Derivado de lo anterior, el 4 de diciembre de 2015 se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, la tesis 1a. CCCXCIX/2015 (10a.) que constituye un precedente importante en materia de derechos humanos, particularmente en el derecho de acceso a la información, y cuyo rubro se cita a continuación:

ACCESO A LA INFORMACIÓN. LAS NORMAS PENALES NO PUEDEN RESTRINGIR EL GOCE DEL NÚCLEO ESENCIAL DE ESTE DERECHO.

7 Derivado de los amparos, se publicó el 19 de febrero de 2016 en el Semanario Judicial de la Federación, las siguientes tesis: INTERÉS LEGÍTIMO EN AMPARO CONTRA LEYES PENALES. SE ACTUALIZA ANTE NORMAS CUYA MERA EXISTENCIA GENERA UN EFECTO DISUASIVO EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 678. 1a. XXXI/2016 (10a.); LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. LOS PERIODISTAS CUENTAN CON INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR EN AMPARO, SIN ACTO DE APLICACIÓN PREVIO, EL ARTÍCULO 398 BIS, DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE CHIAPAS, POR SU POTENCIAL DE AFECTACIÓN EN LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA DELIBERACIÓN PÚBLICA. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 680. 1a. XXXIII/2016 (10a.).; LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. TIPOS DE AFECTACIÓN RESENTIBLE A CAUSA DE NORMAS PENALES. Localización: [TA] ; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 27, Febrero de 2016; Tomo I ; Pág. 682. 1a. XXX/2016 (10a.).

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Estado de excepción y la suspensión de garantías

El estado de excepción y la suspensión de garantías son dos temas fundamentales en el campo político. Como realidad y como la figura que busca darle respuesta, ambas representan la posibilidad –no sólo jurídica sino constitucional– de que ante una situación extraordinaria que no puede resolverse de forma regular por los poderes públicos, se requiera habilitar una condición de anormalidad constitucional que restringa los derechos y libertades con el objetivo de hacer frente a la situación.

La paradoja es extraordinaria: el Estado, cuya finalidad es la vigencia y realización de derechos de una comunidad política, invierte el sentido de su existencia y anula su ordenamiento jurídico. En términos de Agamben el estado de excepción es “la forma legal de aquello que no puede tener forma legal.”[1] El derecho y la Constitución activan y validan acciones que al mismo tiempo están fuera del ordenamiento constitucional. En suma, la negación del derecho para su supervivencia.

Evolución histórica del estado de excepción

Su origen se remonta a la antigua Roma. Bajo la figura del iustitium[2] se permitían poderes extraordinarios para enfrentar amenazas externas (guerras o invasiones), o internas (rebeliones). En el moderno Estado constitucional ha evolucionado y adquirido márgenes de validación cada vez más acotados. Las situaciones que dan lugar a su establecimiento son los conflictos armados: invasión, guerra o conflicto interno; los originados por desastres naturales como huracanes, incendios, sismos, epidemias, crisis sanitarias, o de origen químico, biológico o nuclear, y el relacionado con crisis políticas y sociales dentro de un Estado, éste último el de mayor polémica.

Justificación y legitimación

La justificación es que “los estados deben contar con mecanismos especiales para la adopción de medidas urgentes en situaciones de crisis”.[3] Sin embargo, aún en las Constituciones más avanzadas su determinación no es un acto esencialmente jurídico, en todos los casos subyace una decisión política para su establecimiento. Su legitimidad como “necesidad justificante” radica en que no existe ninguna otra posibilidad de encarar una situación extraordinaria en los márgenes ordinarios de actuación del poder público.

La frontera entre su establecimiento legítimo y su utilización política es difusa. Una discusión inconclusa y no exenta de tensiones es: ¿A quién se protege con el estado de excepción? ¿Al Estado, al territorio, a su población, al orden social? ¿Cuáles son los valores y bienes que busca proteger? ¿La paz pública, la seguridad nacional, los valores democráticos?

Las experiencias en América Latina le han dado una connotación de realismo político más que de justificación constitucional: el estado de sitio —la versión extrema del estado de excepción en el que las autoridades militares sustituyen a las civiles— es muestra de la desnaturalización de la medida y su utilización política.

La suspensión y restricción de los derechos. Artículo 29 constitucional

En México la suspensión de garantías está prevista en el artículo 29 constitucional que establece como supuestos de procedencia: a) casos de invasión, b) perturbación grave de la paz pública, y c) cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto. Esta redacción procede de la Constitución de 1857 que lo definía en términos idénticos.[4]

Desde 1917 el artículo ha sido modificado en cuatro ocasiones: en 1981 para sustituir al “Consejo de Ministros” por su equivalente “los Titulares de las Secretarías de Estado, los Departamentos Administrativos y la Procuraduría General de la República”. En 2007 se eliminó a los Departamentos Administrativos.

peña nietoEn 2011, como producto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos, se añadió un catálogo de derechos que no son susceptibles de afectación, se agregó a la suspensión la restricción del ejercicio de derechos como un mecanismo menos lesivo y se complementó un control jurisdiccional de oficio a cargo de la Suprema Corte de Justicia sobre los decretos emitidos por el Ejecutivo. Finalmente, en 2014 se eliminó el acuerdo del Gabinete, quedando la iniciativa a cargo solamente del titular del Poder Ejecutivo.

La redacción del artículo 29 Constitucional refleja la realidad del siglo XIX y no la del constitucionalismo moderno del siglo XXI. Su problema no es sólo temporal, el texto tiene un vicio estructural innegable: la formulación “cualquier otro [caso] que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” representa una disposición ambigua que permite un margen de interpretación profundamente discrecional.

En México se estableció por única vez el estado de excepción por la incorporación de nuestro país en la Segunda Guerra Mundial.[5] Durante 97 años de vigencia de la Constitución de 1917 ha permanecido sin una legislación reglamentaria. En 2013, Peña Nieto envió al Senado una iniciativa de ley que contenía una cláusula abierta sobre “cualquier otro caso” que permite una interpretación análoga y discrecional, además, al definir “grave peligro” o “conflicto” se hacía un reenvío a las “leyes aplicables” de seguridad nacional y seguridad interior. Esta iniciativa no fue votada sino se incorporó a los trabajos de la cámara.

Por su parte, el dictamen elaborado por el Senado, aprobado por las Comisiones de Justicia, Gobernación, Estudios Legislativos y Derechos Humanos el pasado 28 de abril de 2014, define “perturbación grave de la paz pública” como un “fenómeno social violento”. Asimismo, alude en primer término al “peligro la estabilidad o seguridad del Estado” y, posteriormente, peligro para la “estructura social, política o económica”. Por otra parte, al definir “grave peligro o conflicto” señala que son las “circunstancia excepcional de tal gravedad que pongan en peligro los intereses vitales de la población”. Tras realizar una enunciación de estas situaciones, habilita una cláusula abierta sobre causas “similares”, lo que permite una interpretación análoga y discrecional.

Estado de excepción y derechos humanos

Un Estado constitucional impone límites formales y materiales para determinar un estado de excepción. Los primeros son los requisitos, el procedimiento, el establecimiento de la temporalidad y el ámbito espacial en que se impone la suspensión de derechos y la definición previa de un núcleo esencial de derechos humanos que no pueden ser afectados. La dimensión material alude fundamentalmente a la exigencia positiva por parte del Estado para que esta determinación tenga por objeto asegurar los valores fundamentales de una sociedad democrática.

En este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) establece en el artículo 27 la suspensión de garantías y en el 29 las normas de interceptación, estableciendo que “ninguna norma puede ser interpretada en el sentido de suprimir y limitar injustificadamente el ejercicio de derechos, desnaturalizándolos o vaciándolos de contenido efectivo”.

Por su parte, la Corte Interamericana ha definido estándares de protección y obligaciones de los Estados parte. En la Opinión Consultiva OC-6/86, estableció que “en circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los Estados (art. 27)”.[6] Asimismo, estableció que las restricciones deben ser legítimas, establecidas “por razones de interés general”. En la OC-5/85 señaló que no puede “invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real.”[7]

En la Opinión Consultiva OC-8/86 determinó que la suspensión prevista en la CADH no es absoluta, y que no implica “la suspensión temporal del Estado de Derecho” ni que “el gobierno esté investido de poderes absolutos.”[8]

Los riesgos con la iniciativa en trámite legislativo

En toda iniciativa que involucra derechos humanos es fundamental un proceso de información ciudadana y discusión parlamentaria. Esto resulta más importante cuando se trata de regular los estados de excepción, pues se busca darle forma legal a condiciones que no se pueden atender con el orden normativo en un contexto de normalidad democrática. Por lo tanto, el primer riesgo es que estas iniciativas no vayan acompañadas de un proceso de discusión y debate amplio.

Los supuestos para aplicar la restricción o suspensión de derechos deben ser los más claros, precisos y concretos. Establecer fórmulas genéricas vinculadas a frases como “cualquier otro caso” permite una interpretación discrecional, o incluso el reenvío interpretativo a otras leyes secundarias y abrir posibilidades interpretativas y de aplicaciones sumamente amplias y riesgosas.

Asimismo, definir perturbación grave de la paz pública como un “fenómeno social violento” que pone en peligro “la estabilidad o seguridad del Estado” desvirtúa la medida. Su objetivo debe ser los derechos humanos de las personas y no la seguridad del Estado como fin en sí mismo y conforme a lo señalado por la Corte Interamericana la medida debe “preservar los valores superiores de la sociedad democrática”.

El estado de excepción no está exento de su activación con una intencionalidad política y de control social, de ahí la legitima preocupación de su utilización como mecanismo de resolución de conflictos sociales y como técnica de gobernabilidad y que la excepcionalidad de este recurso termine por establecerse como regla, alterando los contrapesos y división de poderes y la esencia del sistema democrático.

Simón Hernández León. Colaborador del Área de Defensa del Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez (Centro Prodh). Twitter: @simonhdezleon

Leopoldo Maldonado Gutiérrez. Oficial adjunto del Programa Legal de Artículo 19. Twitter: @snaiperG


[1] Giorgio Agamben, Estado de excepción, Editorial Adriana Hidalgo, Buenos Aires, 2007, p. 24.

[2] Literalmente detener o suspender el ius u orden jurídico.

[3] Pedro Salazar Ugarte, “Estado de excepción, suspensión de derechos y jurisdicción”, en: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, José Luis Caballero Ochoa (coord.), Derechos humanos en la Constitución: comentarios de jurisprudencia constitucional e interamericana, tomo II, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Universidad Nacional Autónoma de México y Konrad Adenauer Stiftung (coedición), México, 2013, p. 231.

[4] Artículo 29 “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, ó cualesquiera otros que pongan á la sociedad en grande peligro ó conflicto…” (redacción original). Existe antecedente en las Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843 que establecían en el artículo 198 la posibilidad de suspender derechos.

[5] Diario Oficial de la Federación, Decreto de Suspensión de Garantías Individuales, Congreso de la Unión, 2 de junio de 1942 y Ley de Prevenciones Generales, Poder Ejecutivo Federal, 13 de junio de 1942.

[6]Opinión Consultiva Oc-6/86 del 9 de Mayo de 1986 la Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

[7] Opinión Consultiva Oc-5/85 del 13 de Noviembre de 1985 la colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 Y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

[8] Opinión Consultiva Oc-8/87 del 30 de enero de 1987 El Habeas Corpus bajo suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).

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