Por segunda ocasión en su historia, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió sobre las afectaciones que sufren los derechos a la libertad de expresión y a la información debido a la discrecionalidad en la asignación de la publicidad oficial. En esta ocasión, mediante un fallo aprobado por unanimidad el pasado 8 de septiembre, la SCJN no deliberó sobre una omisión legislativa absoluta (ausencia total de una ley pese al mandato constitucional de crearla) sino sobre una omisión de carácter relativo. En este sentido, le ley existe pero no soluciona el “estado de cosas inconstitucional” observado por el máximo tribunal desde 2017: la prevalencia de discrecionalidad en el gasto para condicionar líneas editoriales de los medios de comunicación.
Esta lucha, desplegada por y desde la sociedad civil, es una nueva oportunidad de transformar de fondo la relación entre medios de comunicación y poder público.
Ilustración: Víctor Solís
El fallo de 2017 y la ley de 2018: un nuevo problema
La Ley General de Comunicación Social (LGCS) —publicada el 11 de mayo de 2018 durante el gobierno de Enrique Peña Nieto— derivó de la sentencia del amparo en revisión 1359/2015 de la Primera Sala que ordenó regular la publicidad oficial dados los efectos nocivos en la pluralidad mediática y la libertad de expresión que mantenía la omisión legislativa en la que incurrió el Congreso de la Unión desde el 30 de abril de 2014. En estricto sentido, se ordenaba regular el párrafo octavo del artículo 134 constitucional, mismo que establece que la comunicación social debe tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social.
Para revertir la omisión del Legislativo, la SCJN ordenó en su histórica resolución del 15 de noviembre de 2017 establecer criterios claros y objetivos de asignación del gasto de comunicación social para evitar condicionamientos en detrimento de la libertad de expresión de los medios y el derecho a la información de la sociedad. Consideró que prevalecía un “estado de cosas inconstitucional” que tenía un efecto inhibitorio para el ejercicio de la libertad de expresión en sus dimensiones individual y colectiva.
Para llegar ahí, la SCJN dio un giro copernicano que se venía esbozando en importantes precedentes sobre interés legítimo (casos Aprender Primero/Yo Contribuyente y Casa de la Cultura Tepic), señalando que una organización -Artículo 19- podía solicitar la protección vía amparo contra una omisión legislativa absoluta, rompiendo con ello la anquilosada “fórmula Otero” que constreñía los efectos eventualmente benéficos de las sentencias de amparo a las partes.
El resultado fue sumamente decepcionante. La LGCS de Peña Nieto (conocida como Ley Chayote) no fue más que la juridificación de las malas prácticas en materia de gasto de comunicación social. En ese momento, el Congreso eludió su principal responsabilidad que era establecer los criterios claros de asignación de la publicidad oficial a los medios privados, remitiendo la facultad de reglamentar dichos criterios a las “Secretarias Administradoras” del gasto. Otras disposiciones contrarias al espíritu de la sentencia es la manera cómo define la “campañas de comunicación institucional” (artículo 4, fracción I) como aquella que tiene fines de orientación social pero también puede incluir logros de o acciones de gobierno, desvirtuando por completo su naturaleza. Es decir, la ley declara inconstitucional mantiene la preeminencia de criterios políticos y la arbitrariedad en la asignación del gasto.
Otra batalla en tribunales
Una vez publicada por el entonces presidente Enrique Peña Nieto, la LGCS fue impugnada a través de diversos medios de control constitucional. Una tercera parte del Senado, la CNDH y Movimiento Ciudadano presentaron demandas de acción de inconstitucionalidad. Por su parte, Artículo 19, aprovechando el precedente del AR 1359/2015 impugnó mediante nuevo juicio de amparo y en paralelo se inconformó contra el cumplimiento dado por el Congreso a la sentencia de la SCJN. El recurso de inconformidad no próspero pues se consideró que la sola aprobación de la ley cumplía con lo ordenado por la Primera Sala. Así que únicamente quedó en litigio el amparo indirecto.
En primera instancia, el nuevo amparo fue sobreseído, de nueva cuenta por la supuesta falta de interés legítimo de Artículo 19 para impugnar la LGCS. Una vez interpuesto el recurso de revisión, la Primera Sala de la SCJN atrajo de nuevo.
En esta ocasión, el proyecto de sentencia quedó a cargo del ministro Juan Luis González Alcántara. Como lo dijimos en su momento, un primer proyecto presentado en marzo era regresivo y daba al traste con los avances logrados en materia de publicidad oficial. Prácticamente validaba una ley terriblemente perniciosa para la pluralidad mediática y la libertad de prensa. El ministro retiró el proyecto y reconsideró.
Nuevo avance, nuevo reto
En esta ocasión la resolución aborda el interés legítimo de Artículo 19 desde la perspectiva de una omisión legislativa relativa. Al respecto la SCJN explica que “la sola emisión del ordenamiento apuntado no se traduce necesariamente en que la materia encomendada por la Ley Fundamental [Constitución] al legislador secundario haya sido regulada de manera completa y sin deficiencias, es decir, sin actualizar una omisión legislativa de carácter relativo”.
Ante este nuevo análisis, basado en un ordenamiento formalmente aprobado y publicado, la SCJN regresó a los parámetros que dieron sentido a la sentencia de 2017. Para fortalecer su estudio, retomó los Principios sobre Regulación de Publicidad Oficial y Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Lo más novedoso fue la referencia a casos de otros países latinoamericanos que son emblemáticos como Editorial Río Negro S.A. v. Provincia de Neuquén (Argentina); Editorial Perfil v. Estado Nacional (Argentina); El Día v. Rossello (Puerto Rico); y Revista Punto Final (Chile). Con ello nos da una perspectiva regional importante que radica en reconocer un patrón de uso discriminatorio del gasto de publicidad oficial, la persistencia de cuellos de botella para la democracia en lo que a libertad de expresión se refiere y las soluciones en sede jurisdiccional para la tutela de derechos.
De esta manera, tras un acucioso análisis de los artículos de la LGCS impugnados por Artículo 19, al Primera Sala consideró que el marco regulatorio debe ser una “respuesta estructural” a las amenazas que la repartición del gasto de comunicación social representa para la libertad de expresión. En esta ocasión consideró que la ley vigente no cumple con su objetivo constitucional, particularmente porque “no esclarece ni detalla los criterios a que debe estar sujeto el gasto en comunicación social, ni tampoco dispone procedimientos concretos y reglas específicas encaminadas a garantizar que el ejercicio de dicho gasto cumpla con los criterios indicados, disminuyendo así la discrecionalidad de los agentes gubernamentales involucrados”.
El punto medular de la resolución constitucional es que ubica la legislación “indebidamente” dejó en manos de autoridades administrativas, “la delimitación del entramado normativo necesario para garantizar el cumplimiento de los principios aplicables al ejercicio del gasto en comunicación social”.
Punto. No hay duda para la SCJN: la LGCS no sirve y debe ser reformulada en su totalidad. No hay que inventar el hilo negro, ya hay un proyecto del colectivo plural #MedioLibres que los legisladores de la mayoría parlamentaria desdeñaron. MORENA y la oficina del entonces presidente electo, durante el periodo de transición (julio-septiembre 2018), solicitaron la colaboración de la sociedad civil, medios de comunicación y academia para luego ignorar el tema. No hay que olvidar que ningún actor político con pulsiones autoritarias rechaza la posibilidad de controlar narrativas a través de los medios. Y, desafortunadamente, este tipo de pulsiones dominan la escena de todas nuestras fuerzas políticas.
Hoy la discrecionalidad se ha traducido en la misma concentración de gasto en unos cuantos medios (10 de ellos recibieron el 52% del recurso en 2020). La mala planeación de las campañas de comunicación social, o la franca improvisación, se traduce en la erogación de 69% del gasto en el mes de diciembre. El gasto disminuyó de manera significativa respecto al gobierno de Peña Nieto (cinco veces), pero mañana, con otro gobierno, esa reducción puede no ser así porque la ley vigente no prevé topes presupuestales.
Regular adecuadamente la publicidad oficial no es una decisión de partido o grupos políticos. No debe ser resultado de la buena o mala voluntad de un gobernante. Se trata, más bien, de una decisión de Estado para garantizar la pluralidad mediática, evitar obstáculos indebidos al flujo de información y los condicionamientos de líneas editoriales. Es una decisión que sanea la relación perversa y poco democrática entre medios y poder público. La regulación es una oportunidad para deshacernos de uno de los más onerosos y dañinos anclajes autoritarios para prefigurar normas de convivencia democráticas con los medios de comunicación. Es, en suma, reconstituir a la prensa como vigilante de los actos del poder.
Leopoldo Maldonado. Director Regional de Artículo 19 México y Centroamérica. Twitter: @PoloMaldonadoG.