La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tiene en su agenda de esta semana un caso de máxima importancia para la eficacia de los derechos de los pueblos indígenas en México, y una gran oportunidad para consolidar una tradición corta pero contundente en la defensa de los derechos humanos de manera transversal en el ordenamiento jurídico. El caso es de suprema importancia para el proceso de “constitucionalización de los derechos de los pueblos indígenas”1 en México -que ha sido demasiado lento y pausado en comparación con otras esferas de derechos- y también para orientar el análisis de múltiples casos que se encuentran ante instancias judiciales en diferentes partes del país.
Ilustración: Estelí Meza
En este artículo abogamos por un debate en clave de derechos humanos, dentro de los cuales están los derechos de los pueblos indígenas al territorio y a la libre determinación. Para ello, queremos proponer algunas líneas argumentativas sobre el tema, no sólo a propósito del proyecto de sentencia de la SCJN sino a partir del análisis de los derechos de los pueblos indígenas desde una óptica constitucional -que creemos es la deuda constitucional de la SCJN con los pueblos Indígenas.
El caso Tecoltemi llegó a la SCJN en una trayectoria típica de judicialización en la región: la comunidad se percata de actividades inusuales en su territorio por parte de actores externos; en particular, de actividades que implican presencia y traslado de personas y maquinaria pesada y, ante la incertidumbre, deciden preguntarle al Estado qué está pasando en sus territorios. A partir de una solicitud de información, la comunidad indígena con propiedad ejidal en el municipio de Ixtacamaxtitlán de la Sierra Norte del estado de Puebla, se entera de la existencia de dos concesiones mineras que coinciden con sus territorios. A partir de esa información, y en medio de un proceso social más amplio de defensa del territorio, interponen un amparo en contra de las concesiones mineras, en el que solicitan también que se analice la inconstitucionalidad de la ley minera por dos razones: la primera es que la ley no fue consultada con los pueblos indígenas; la segunda es que la ley minera y en concreto los artículos 6, 10, 15 y 19, violan los derechos humanos al territorio y la libre determinación de los pueblos indígenas.
En un fallo de primera instancia en el que se declaraban ilegales y, por tanto, insubsistentes las concesiones mineras pero no se analizaban los cargos sobre libre determinación y territorio, la jueza de primera instancia hace una suplencia de la queja e incluye una omisión legislativa relativa de carácter obligatorio, por falta de inclusión del derecho a la consulta previa, libre e informada. La comunidad interpone un recurso de revisión sólo en lo relativo a la inconstitucionalidad de la ley minera. El tribunal colegiado afirma que no es competente para hacer análisis de constitucionalidad y decide enviar el caso a la SCJN para que ejerza su facultad de atracción y se pronuncie sobre la constitucionalidad de la ley minera.
El proyecto de sentencia del amparo en revisión 134/2021 que fue presentado por el ministro Pardo Rebolledo para ser discutido originalmente el 13 de enero de 2022,1 y que ahora está listado para la discusión del miércoles 2 de febrero de 2022, propone varias líneas de argumentación y de resolución que creemos que pueden nutrirse de algunos elementos que planteamos a continuación.
La litis del caso
Vale subrayar que el caso de la comunidad de Tecoltemi no es un caso de violación a la consulta previa, libre e informada sino un caso sobre el derecho a la libre determinación y al territorio, los dos reconocidos ampliamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como derechos humanos de los pueblos indígenas. La consulta previa, libre e informada con miras a obtener el consentimiento es un derecho que en relación con el territorio y es un medio para garantizarlo, pero no agota los derechos de los pueblos indígenas. En el proyecto de sentencia parece que la SCJN decide tratar el tema de la consulta y evitar el análisis constitucional que plantea la inconstitucionalidad de la ley minera.
Al definir la litis del caso, hay dos aspectos relevantes. El primero, la expedición de las concesiones mineras sin consulta previa, libre e informada; el segundo, la inconstitucionalidad de artículos específicos de la ley minera, antes de los actos de aplicación ella, en relación con los derechos humanos de los pueblos indígenas.
Nuestro primer argumento en relación con la litis del caso es que la consulta previa, libre e informada no es el problema central del caso. El problema jurídico de fondo es la tensión entre los derechos humanos de los pueblos indígenas al territorio y a la libre determinación, y los derechos que se conceden a terceros en la regulación minera -que no fue consultada con los pueblos indígenas.
Para demostrar este primer argumento, queremos defender por qué analizar la consulta en lugar del fondo de la contradicción entre la ley minera y los derechos humanos de los pueblos indígenas, no es una solución consistente con la eficacia de los derechos humanos de la que se debe encargar la SCJN.
Usualmente la consulta es un mecanismo que intenta garantizar la participación de pueblos y comunidades indígenas para hacer eficaz el derecho al territorio y a la libre determinación –se trata de un derecho bisagra que articula formas de participación, con la libre determinación e integridad cultural y subsistencia de los pueblos indígenas. En este caso, con respecto al acto de aplicación de la ley minera, la SCJN señala que dado que la concesión se otorgó sin el respeto al derecho a la consulta de los pueblos indígenas, debe ser declarada insubsistente. Es un paso muy importante que la SCJN declare insubsistente la concesión minera -nunca antes lo ha hecho con una concesión por falta de consulta previa-3 pero es preocupante que decida no analizar el reclamo sobre la inconstitucionalidad de la ley y que deje viva en el ordenamiento, una legislación que puede ser interpretada y aplicada con efectos contrarios a la Constitución, sin siquiera considerarlos.
En un segundo momento, la Corte analiza la omisión legislativa relativa de carácter obligatorio que propuso la primera instancia porque la ley minera no se reformó para incluir el deber de consultar. Que el texto de la ley minera no contemple la consulta previa, libre e informada con miras a obtener el consentimiento, no es el reclamo de la comunidad de Tecoltemi ni de sus abogadas, porque como bien lo menciona la SCJN, el hecho de que la ley minera no establezca expresamente el deber de consultar los proyectos mineros, no quiere decir que la obligación constitucional desaparezca. La fuente de la obligación de consultar es el Convenio 169 de la OIT y el artículo 2 del texto constitucional, y la materialidad y eficacia de los derechos humanos debe primar sobre la formalidad de un análisis textual de la ley. Ahora, no sobra mencionar que dichas obligaciones existen desde que el Convenio 169 de la OIT entró en vigor para México en el año 1990 y; sin embargo, no ha habido ningún proceso de consulta previa en un proyecto minero en el país desde ese entonces.
Finalmente, con respecto a la consulta, el argumento principal de la comunidad para la revisión de la ley minera no es que la ley no fuese consultada, sino que sus disposiciones, por sí mismas violan sus derechos humanos al territorio a la libre determinación.4 La forma en que la SCJN rechaza el argumento de la consulta previa para la expedición de la legislación minera -y que es un argumento que ha hecho carrera en la SCJN- es problemático desde el principio de igualdad y no discriminación y vale la pena analizarlo.
La relación entre la ley minera y los derechos de los pueblos indígenas
La SCJN sostiene en el proyecto de sentencia, un argumento que ya esgrimió en un caso previo cuya litis central sí estaba articulada alrededor de la consulta previa,5 que hay un “parámetro objetivo” para definir si el instrumento legislativo tiene relación directa con los pueblos indígenas -esto es “cuando su objeto principal es regular alguno de los aspectos que implican o conllevan la vida social, económica o política de los pueblos indígenas u originarios”.6 El criterio objetivo pretende -en contraste con una valoración subjetiva de los contenidos de la ley- atender al “objeto de la ley”7 para determinar si se relaciona con los intereses y derechos de los pueblos indígenas. Aclara la SCJN en decisiones previas, que la ley minera establece de sí misma en su artículo 1, que es reglamentaria del artículo 27 constitucional en materia minera, que sus disposiciones son de orden público y de cumplimiento en todo el territorio nacional y que su aplicación corresponde al ejecutivo federal (…)”,8 mientras que en su artículo 2 la ley minera dice que su objeto es “…la exploración, explotación y beneficio de los minerales (…)”.9 En resumen esta definición del parámetro objetivo lo que nos indica es que para la SCJN, un instrumento legislativo o regulatorio sólo afectaría a los pueblos indígenas si el legislador decidió incluirles en el objeto de la medida.
El criterio objetivo resulta sorprendentemente formalista para un tribunal constitucional comprometido con la vigencia de los derechos humanos. Pero más allá de la visión del derecho que tenga la SCJN, esta idea es en primer lugar, contraintuitiva si vemos el panorama latinoamericano que ha estado lleno de conflictos entre las legislaciones mineras y los derechos de los pueblos indígenas, justamente después de que estos últimos fueran reconocidos en las constituciones y los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. Esto significa que las legislaciones mineras en otros lugares de América Latina tampoco establecían en su objeto, la regulación de ningún aspecto de la vida de los pueblos indígenas y; sin embargo, han tenido mucho que ver con los derechos de los pueblos. Es también una idea contraria al sentido común si, en un ejercicio de empatía con cualquier comunidad rural, pensamos lo que implicaría que nuestra propiedad urbana fuera legal y fácticamente ignorada por conceder un derecho de exploración y explotación minera a un tercero; un ejercicio de imaginación socio-jurídica en el que visualicemos cómo el agua del grifo sale contaminada, o cómo las plantas que sembramos en el jardín mueren por la contaminación, o cómo nuestras familias comienzan a tener enfermedades respiratorias crónicas, tal vez nos indicaría que las comunidades rurales tienen buenas razones para cuestionar las disposiciones de la ley minera que la comunidad de Tecoltemi le pide a la SCJN que analice.
En segundo lugar, el argumento de la SCJN que se reitera en el proyecto de sentencia es muy problemático a la luz del principio de igualdad y no discriminación -que es principio rector en derechos humanos y está ampliamente consagrado en el artículo 1º de la Constitución. El problema es el siguiente: la discriminación más básica y grave de los ordenamientos jurídicos con respecto a grupos de población históricamente discriminados, es la invisibilidad legal. Dicha invisibilidad, es la forma más grave de discriminación porque deja a las personas y grupos de población sin siquiera la posibilidad de utilizar acciones legales para exigir sus derechos. Ese fue el caso de los pueblos indígenas en la mayoría de los órdenes constitucionales hasta finales de los años 80 y comienzos de los 90 en América Latina, que fueron excluidos de la idea de nación cuyos textos constitucionales consagraron. Ahora bien, una vez que las Constituciones les reconocen como sujetos de derechos y miembros de la nación, la discriminación social e histórica no desaparece pero en teoría podrían defender sus derechos en términos abstractos y concretos, así el legislador les siga ignorando en las disposiciones que emite.
En este contexto, el criterio objetivo de la SCJN representa una forma doble de discriminación en la que naturaliza que el legislador ignore los derechos y realidades de los pueblos indígenas y; además, para hacer una evaluación de fondo, utiliza la invisibilidad como criterio para negar el análisis constitucional. Este parámetro entonces constituye una doble discriminación y una forma de revictimización de los pueblos indígenas que enfrentan condiciones de desigualdad y patrones de exclusión histórica. Por esas razones, es muy importante que la SCJN reconsidere esa línea argumentativa en relación con la afectación de los pueblos indígenas.
Si la SCJN utilizara un criterio interpretativo en clave de derechos humanos, podría dar paso al análisis de la constitucionalidad de la Ley Minera en relación con los derechos de los pueblos indígenas, así la ley misma no los incluya en su objeto.
Podría partir, en primer lugar, de la consideración fáctica de los impactos diferenciados que la legislación minera tiene sobre los pueblos indígenas, y que no tiene sobre otros grupos poblacionales en áreas urbanas, o sobre otros grupos que enfrentan otro tipo de desigualdad estructural (como es el caso de las mujeres). Este tipo de análisis ya ha sido usado por la SCJN en asuntos que, vía amparo, han resultado en la conclusión de que el texto de la ley es inconstitucional porque tiene efectos diferenciados y más gravosos sobre un grupo específico y constituyen casos de discriminación indirecta.10
En segundo lugar, podría la SCJN entrar a una ponderación profunda de los límites que pueden establecerse al artículo 2 constitucional, a partir de otros derechos constitucionales tales como los consagrados en el artículo 27. En este punto, el proyecto de sentencia plantea que el artículo 27 establece que el dominio de los minerales le corresponde a la nación y que su explotación, uso o aprovechamiento se podrá establecer a través de concesiones, permisos o autorizaciones. La SCJN cree que la regulación sobre “concesiones mineras constituye un régimen jurídico específico que deriva directamente del artículo 27 de la Constitución por tratarse de bienes de dominio público”11 y, de acuerdo con la SCJN, el sistema interamericano “reconoce el derecho del propio Estado de otorgar concesiones a terceros para la realización de actividades de exploración y explotación de los minerales”.12 También reconoce la SCJN que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha establecido que la Convención Americana de Derechos Humanos protege la estrecha vinculación de los pueblos indígenas respecto a sus tierras, así como los recursos naturales que se desprendan de ellas, así como la obligación del Estado de garantizar dichos derechos para los pueblos.13 Citando uno de los casos más paradigmáticos de la CtIDH en materia de derechos de los pueblos indígenas, Saramaka vs. Surinam, la SCJN reconoce que el derecho al territorio de los pueblos indígenas, tiene límites que deben ser respetados si a) las restricciones están establecidas previamente establecidas por ley; b) son necesarias y proporcionales; y d) si tienen el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.
Después de citar los pasos para definir si las restricciones al derecho al territorio son razonables, la SCJN afirma que “en consonancia con esta disposición, el Estado podrá restringir bajo ciertas condiciones los derechos de los integrantes del pueblo indígena a la propiedad, incluidos sus derechos sobre los recursos naturales que se encuentren en el territorio”14 y que “para que la restricción al uso y goce de tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas, debe asegurarse el Estado que la supervivencia de sus integrantes no se vea afectada por las actividades de extracción minera”.15 La CtIDH aclara que en esos casos, los pueblos indígenas deben participar activa y efectivamente en las decisiones sobre las actividades mineras porque pueden afectarles. Ahora bien, no debemos olvidar que la CtIDH llega a este punto de la consulta, después de analizar si la medida que restringe los derechos territoriales de los pueblos indígenas, es razonable: necesaria, proporcionales y que persiguen un objetivo legítimo. Una medida que atenta directamente contra la supervivencia de un pueblo indígena porque afecta su territorio que hace parte de sus formas de subsistencia, no parece ni necesaria ni proporcional a un fin constitucionalmente legítimo.
Este examen es el que la SCJN se niega a realizar y que en un caso como el de la comunidad Tecoltemi, debería desahogar con suficiente rigurosidad. La SCJN así lo ha hecho en muchos otros casos en donde ha aplicado su test de proporcionalidad para analizar las condiciones bajo las cuales los derechos constitucionales son restringidos legítimamente. En este caso, en el que la comunidad claramente se lo solicita y en el que cita uno de los precedentes más garantistas de la CtIDH, la SCJN no analiza las posibles contradicciones entre la legislación y el orden constitucional.
El artículo 6 de la ley minera establece que esta actividad economica es de utilidad pública y de uso preferente, lo que ha significado que las burocracias administrativas tengan que preferirla a efectos de los cambios de uso del suelo. Eso significa que, desde la disposición en abstracto, cualquier uso social del suelo que las comunidades locales -indígenas o campesinas- quieran defender, es ignorado por el Estado para darle paso a la actividad minera. Ello significa que la disposición misma, anula el derecho humano al territorio y libre determinación sobre él, que tienen los pueblos indígenas. Todo ello, antes de cualquier acto de aplicación de la ley.
El artículo 15 de la ley minera establece que las concesiones podrán ser otorgadas por un plazo de 50 años, prorrogables por el mismo término. Esta disposición, que para una habitante citadina implicaría una compensación por expropiación, para los pueblos indígenas significa que el Estado les obliga por un siglo, a cambiar sus formas de uso del territorio, sus formas sociales de uso del suelo, formas organizativas y actividades económicas. Todas ellas, centrales para la supervivencia como comunidad indígena.
El artículo 19 de la ley minera establece que la concesión, en tanto acto administrativo, le otorga a los concesionarios, el derecho de obtener la expropiación, ocupación temporal o constitución de servidumbres de los terrenos indispensables para llevar a cabo las obras y trabajos de exploración, explotación y beneficio. Este artículo de la ley minera, con un acto de aplicación que sería la concesión, afecta el núcleo esencial del derecho humano al territorio de los pueblos indígenas porque atenta directamente contra la propiedad sobre el territorio de los pueblos frente a un concesionario. En el análisis de este artículo, es posible que el argumento del acto de aplicación sea necesario para determinar su constitucionalidad.
El amparo y los derechos: apuntes procesales en clave de igualdad para los pueblos indígenas
Finalmente, unas notas procesales al caso. Es de amplio conocimiento en la cultura jurídica local que el amparo y su incólume principio de relatividad de las sentencias suele ser un obstáculo para el análisis de cargos que impliquen declaraciones que vayan más allá de las partes involucradas en el caso. Sin embargo, también conocemos casos en los que la SCJN ha realizado análisis de inconstitucionalidad de la legislación vía amparo. Tal vez una de las líneas jurisprudenciales más importantes de la SCJN en términos del derecho igualdad y no discriminación es la que ha dado lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del sistema de interdicción que surgió originalmente en el amparo en revisión 1368/2015. En ese caso, a pesar de ser un amparo, la SCJN analiza los efectos jurídicos de del sistema de interdicción y concluye que es una restricción desproporcionada a la capacidad jurídica que, desde el modelo social de la discapacidad, viola los derechos humanos. En un análisis riguroso del precedente, si ubicamos este caso desde el principio de igualdad y no discriminación, en lugar de ubicarlo en la esquina exótica de la biblioteca sobre diversidad cultural, deberíamos aplicar la regla que hizo posible analizar el sistema de interdicción vía amparo, al análisis de constitucionalidad de la ley minera, vía amparo.
La SCJN también argumenta que el amparo no es la vía para analizar la inconstitucionalidad de una ley por falta de consulta previa porque el amparo no es un medio de control abstracto de constitucionalidad; el medio adecuado para dicho control, es la acción de inconstitucionalidad cuya viabilidad no exige un agravio ni un interés del promovente.16 La gran paradoja es que la SCJN le dice a una comunidad indígena que acuda a un recurso para el cual, no se encuentran procesalmente legitimados. Es una paradoja porque en su análisis que debería dar eficacia a los derechos humanos, el proyecto le cierra a la comunidad la puerta a la justicia en términos sustantivos, y por razones procesales les remite al medio de control judicial al cual no pueden acceder. Lo anterior, además de mostrar las falencias de los mecanismos procesales para la defensa de los derechos humanos en México -un secreto a voces del que nadie quiere hablar- resulta en una doble discriminación para los pueblos indígenas.
Finalmente y sólo para llamar la atención sobre la importancia simbólica de las decisiones de la SCJN y de la función del precedente, es importante que el análisis de este caso vaya al fondo de la controversia porque a medida que las actividades extractivas avanzan en los territorios indígenas, las comunidades se ven abocadas al uso de herramientas legales -como el amparo- para defender sus territorios. Cada vez más, a pesar de contar con recursos escasos para las acciones legales y la movilización social, los pueblos indígenas acuden a los tribunales para pedir el reconocimiento de la inconstitucionalidad de una legislación que les afecta y que nadie quiere ver.
Tatiana A. Alfonso S. Profesora de tiempo completo del departamento de derecho del ITAM.
Jorge Peláez Padilla. Académico e investigador de tiempo completo en el departamento de derecho y co-director de la clínica jurídica para la justicia ambiental Berta Cáceres, departamento de derecho, Universidad Iberoamericana – Ciudad de México
1 Sobre este proceso y precedentes previos en la SCJN, ver Alfonso, Tatiana. La constitucionalización de los derechos de los Pueblos Indígenas en América Latina: El caso de la consulta, previa, libre e informada en IberConnectBlog, 21 de enero de 2021. Disponible aquí.
2 El proyecto de sentencia es público y puede consultarse aquí.
3 En un caso reciente, la SCJN determinó que la ley minera no afectaba los derechos de los pueblos indígenas y declaró -sin analizar la tensión entre los derechos- que la ley era constitucional, y no se pronunció sobre la concesión. La SCJN devolvió el caso al tribunal colegiado para que se pronunciara sobre la concesión y hasta el momento el tribunal no ha decidido. Ver SCJN, AR-928/2019.
4 En otros contextos de movilización socio-legal, las comunidades han solicitado a las cortes que eliminen del ordenamiento una legislación porque esta no fue consultada y en ese sentido, los pueblos indígenas no participaron en la medida legislativa que les afecta, es decir que, no tuvieron la oportunidad de participar de manera efectiva, en la definición de sus propias formas de desarrollo. Aunque ese reclamos está en la petición original de la comunidad indígena, la falta de consulta de la legislación no cambia el hecho de que sus territorios y formas de vida se verían seriamente afectados por la actividad minera.
5 SCJN, AR 928/2019.
6 Ver Proyecto de sentencia, párr. 205.
7 Ver Proyecto de sentencia, párr. 213.
8 Ver Proyecto de sentencia, párr. 216.
9 Ver Proyecto de sentencia, párr. 217.
10 Ver por ejemplo la sentencia sobre la Ley Federal del Trabajo y las obligaciones de los empleadores respecto de las trabajadoras del hogar.
11 Ver Proyecto de sentencia, párr. 259.
12 Ver Proyecto de sentencia, párr. 262.
13 Ver Proyecto de sentencia, párrs. 265 – 267.
14 Ver Proyecto de sentencia, párr.. 269.
15 Ver Proyecto de sentencia, párr. 270.
16 Proyecto de sentencia, párr. 200.