No es común que en un expediente judicial aparezcan términos como “bottom-up” y “scorched-earth”. O que se lean expresiones como la siguiente: “red óptica que utiliza tecnología DWDM (Dense Wavelength Division Multiplexing)”. Esta fue la situación que tuvo que enfrentar, en su momento, la Jueza Segunda de Distrito en Materia Administrativa Especializada en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones. Todo surgió porque los concesionarios se inconformaron por la “Resolución por la que el Pleno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones expide el Plan Técnico Fundamental de Interconexión e Interoperabilidad” emitida por la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL).

ciencia

Fueron muchos las inconformidades que hicieron valer. Pero para fines de este texto merece la pena rescatar lo siguiente: los concesionarios ofertaron varias pruebas periciales, misma que fueron desechadas por la juez y confirmado el rechazo por el tribunal de alzada. Este asunto fue el amparo en revisión 9/2015 y tiene como privilegio ser la primera que originó formalmente en tesis (aislada) el reconocimiento al estándar Daubert. Aunque algunos ministros como Cossío,1 habían escrito que este estándar ya se había dado en casos anteriores. Sea como fuere, el expediente en mención originó la tesis con el rubro “Prueba pericial de contenido científico o técnico. Estándar de confiablidad al que debe sujetarse para que en los procedimientos jurisdiccionales se le reconozca eficacia probatoria”.

A pesar de este reconocimiento expreso y parcial (por tratarse de una tesis aislada) y de los propios antecedentes que ya ha había en nuestro máximo tribunal,2 éste aún no logra fijar un criterio operable para valorar las pruebas científicas.

Un poco de historia

En el sistema de valoración de prueba existen dos grandes propuestas. Por un lado, el sistema legal o tasado y, por el otro, el de libre apreciación. Este último no es que sea precisamente libre, sino que generalmente tiene que estar apoyado por la sana critica o, en todo caso, por un proceso justificatorio. En este último caso cabe preguntarse: ¿cuál debe ser el proceso justificatorio para la prueba científica? La respuesta mejor acuñada la provee la historia judicial de los Estados Unidos pues tiene casos paradigmáticos que han sentado bases a nivel internacional. El primer estándar que se presentó fue el Frye. Aquí, en breve, su historia: en el año de 1923 se le seguía proceso por homicidio al señor James Alphonse Frye. Le hicieron la prueba del polígrafo. El resultado le favoreció pues se acreditó, por ese medio, que él decía la verdad. Sin embargo, no se admitió la prueba pues al decir del juzgado esa técnica carecía de aceptación general en la comunidad científica. Esta resolución fue confirmada por la Corte Suprema de los Estados Unidos.  A partir de ahí se estableció el estándar que ordenaba que una prueba científica sería admitida si la técnica o la teoría tenía reconocimiento en la comunidad científica general.

Posterior a la creación del estándar Frye, se promulgaron las reglas federales de la prueba (Federal Rules of  Evidence) y surgió la duda si se debería seguir aplicando o no el estándar Frye, pues tales reglas no decían nada respecto a la prueba científica. Pero no paso mucho tiempo para que esto se resolviera con el caso Daubert. El origen de este asunto es el siguiente: un grupo de hermanos, que habían nacido con deformaciones físicas, investigaron y encontraron que su madre durante el embarazo había consumido un medicamento (Bendectin) que, a juicio de estas personas, había sido el causante de sus defectos físicos. Entonces, decidieron demandar civilmente al laboratorio. Los demandados, sin embargo, demostraron que no había evidencia científica que probará un nexo causal entre el consumo de tal medicamento y las malformaciones. Esto ocasionó que no se les diera la razón a los demandantes. El estándar Frye hacía de las suyas.  Al igual que en el caso original, que no le dieron la razón al procesado pues el polígrafo carecía de respaldo mayoritario científico, aquí se sostuvo este criterio: la mayoría científica decía que no había relación entre el medicamento y las malformaciones. En respuesta, los demandantes se inconformaron y el tribunal de alzada tuvo en sus manos la posibilidad de definir de una vez por todas si bastaba la opinión científica mayoritaria de la técnica o la ciencia empleada (estándar Frye) o, en su caso, si eran necesarios algunos otros requisitos.

La Corte Suprema estadunidense, al resolver este asunto, eliminó el estándar Frye y determinó que no bastaba el respaldo científico mayoritario para admitir una prueba científica, sino que además debían cumplirse los siguientes requisitos (mismos que se retomaron de manera casi textual en la tesis aislada que se mencionó líneas arriba):3

a. Falseable. Que la teoría o la técnica se pueda reproducir o sea demostrable.

b. Publicidad. Que la teoría o la técnica haya sido publicada o bien haya sido revisada por miembros de la comunidad científica.

c. Tasa de error. Que se conozca el margen de error en el cual se puede incurrir.

d. Aceptación de la comunidad científica. Que la comunidad científica del área acepte la teoría o la técnica.

Los vaivenes de la prueba científica en la Suprema Corte mexicana

Ahora bien, en febrero del 2008, un militar mexicano fue diagnosticado con epilepsia. El asunto fue turnado al área respectiva y, previo certificado médico que justificaba su enfermedad, se ordenó su baja por el concepto de “retiro por inutilidad contraída en actos fuera de servicio”. A primera vista, la orden no parece arbitraria. En la Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas hay un artículo, el 226 en su numeral 106, que dispone lo siguiente: “Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por incapacidad se aplicarán las siguientes tablas: …La epilepsia y otras formas de crisis convulsivas o equivalentes.”

Sin embargo, el militar acudió al amparo y quiso inconformarse ante varios puntos de esta decisión. Para él, la orden violentaba sus derechos a la igualdad y no discriminación, así como a la legalidad y seguridad jurídica. En concreto, alegó que la epilepsia no podía ser en sí misma elemento suficiente para retirarlo del servicio. Habría que demostrar que precisamente dicha situación le impediría desempeñar sus labores. En primera instancia el amparo se concedió, pero el Procurador General de Justicia Militar se inconformó y dio origen al amparo en revisión 516/2010, cuya resolución tuvo que dictarla la Primera Sala de la Suprema Corte.

La esencia del asunto giro en torno a una prueba científica: el certificado médico. El militar afirmó que, en este documento respaldado jurídicamente por el Director del Hospital Central Militar, los médicos militares: “no señalan el supuesto en que el quejoso se ubica, tampoco señalan la bibliografía utilizada, ni agregan las copias fotostáticas en que apoyaron su dictamen”.4 En suma, se trataba, a decir del militar, de un certificado deficiente.

La Suprema Corte se acercó dos pruebas científicas. Por un lado, un artículo científico cuyo título es “Aspectos psicosociales de la epilepsia” elaborado por Ana Silvia Figueroa Duarte, Óscar Alberto Campell Araujo.5 Y, por otro lado, la respuesta a la solicitud de información requerida al Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía (INNN). La discusión se volvió interesante porque, por un lado, la mayoría de los ministros opinó que el certificado médico se fortalecía con lo dicho en el artículo científico. La epilepsia es una enfermedad y se cumple la exigencia del artículo 226 (numeral 106) de la Ley del Instituto de Seguridad Social Para las Fuerzas Armadas Mexicanas. Pero, por otro lado, la minoría de ministros arguyó que precisamente el informe era la prueba que desvirtuaba al certificado médico, pues, hay diferentes grados o tipos de epilepsias y, en este sentido, no todas ameritan erigirse en una causa de baja del servicio militar.

El ministro José Ramón Cossío, uno de los inconformes, hizo un voto en contra y con cierto grado de ironía dijo: “En las sentencias aprobadas con los votos de la mayoría se interpretó, con base en información extraída de la dirección de Internet”.7 Y agregó sobre el informe del INNN lo siguiente: “…cabe resaltar que la información médica contenida en el proyecto de resolución del amparo en revisión 516/2010 provino de un organismo especializado en la materia, con reconocido prestigio nacional e internacional, a diferencia de lo que podría llegar a acontecer tratándose de información extraída de una biblioteca digital, como se hizo en la sentencia mayoritaria”.8 Aún más, en otro momento Cossío lamentó que se haya pasado por alto el contenido del dictamen del INNN con estas palabras: “Desafortunadamente, la mayoría de los ministros no aceptó el magnífico dictamen, con lo que a mi juicio se tomó una determinación generalísima que no va a favor en cuanto a las circunstancias particulares de los integrantes de las fuerzas armadas”.9

Algunos problemas del estándar

Los anteriores casos pueden aportar dos indicadores para evidenciar la posición incierta que tiene la Suprema Corte en el tema de la valoración de la prueba científica. A continuación, enumeraremos cada una de ellas.

Primero. La Corte dice aplicar el estándar Duabert pero no resulta tan claro que así lo haga (caso telecomunicaciones).

Reconozcamos, antes que nada, que el estándar Daubert en el sistema mexicano ha sido reconocido expresa, pero incipientemente pues solo se ha hecho a través de una tesis aislada de un Tribunal Colegiado.10 Sin embargo, a pesar de que se invoca dicho estándar, no queda clara su aplicación. En el caso específico del amparo en revisión 9/2015, el Colegiado dijo que desechaba las pruebas periciales de los inconformes porque no cumplían los requisitos de una prueba científica. No obstante, nada dijo en relación a las pruebas periciales de la COFETEL. Así, para resolver este tema, el Colegiado pasó por alto que en el caso de los peritos de la COFETEL tampoco cumplían los estándares,11 pues por más que se lee la sentencia no se encuentra el margen de error, la evaluación por pares o su publicación. En cambio, esos requisitos sí se exigieron para los peritos de los concesionarios. Esto no solo pone en duda que realmente se haya aplicado el estándar Duabert, sino que también propicia un desequilibrio procesal para las partes que al final de cuentas favorece al status quo.

Segundo. La valoración “a la mexicana” de la prueba científica ha girado en torno a un falso debate. En efecto, el caso del militar con epilepsia (amparo en revisión 516/2010) muestra con claridad un problema al interior de la Suprema Corte: la falta de un criterio para orientar la valoración de aportaciones científicas, resulta en que cada ministro define “lo científico” a su manera. En el caso aludido, los ministros tienen posiciones encontradas en un aspecto muy puntual: la mayor “cientificidad” de las pruebas. Sin embargo, y bajo los criterios del estándar Daubert, ninguna de las pruebas salía bien librada. Comparemos las tres pruebas del caso del militar bajos los criterios del estándar Daubert.

CRITERIO CERTIFICADO MÉDICO ARTÍCULO ACADÉMICO INFORME DEL INNN
Falseable
Publicidad o revisado No No
Tasa de error No No No
Aceptación de la comunidad científica

Nótese que, en el cuadro anterior, los que tienen más “noes” son el certificado médico y el informe del INNN. Así, cuando el ministro Cossío aseguró que el mejor documento era el informe partía de una falacia: el argumento de autoridad. Pues no cumplía criterios clave como el haber sido publicado y, al menos en lo que se lee de la sentencia, carece de su tasa de error.

Desde luego, habría que explicar las razones de los “síes” y de los “noes” en el cuadro. En primer lugar, considero que los tres documentos pueden ser objeto de análisis. Es decir, se puede revisar y reproducir su método y sus conclusiones. En segundo lugar, el certificado médico no fue publicado ni el informe o, en su defecto, evaluado por sus pares. El objetivo de sean publicados es que precisamente puedan ser escudriñados por la opinión pública y la comunidad científica. Por último, vale señalar que ninguno de los tres documentos contiene la tasa de error.

A manera de conclusión: ¿Qué hacer?

La valoración de la prueba científica en la Corte mexicana aún carece de criterios específicos para ser procesada de manera adecuada. Es necesario reconocer que, por la propia naturaleza dialéctica de los procesos judiciales, el debate en torno a la valoración de la prueba científica quizás nunca llegue a acabarse, pero eso no significa que sea imposible dotar de mayor fortaleza a las decisiones judiciales con criterios si bien no enteramente firmes, cuando menos más orientadores. Criterios que, por un lado, doten de mayor legitimidad a las decisiones judiciales y, por el otro, garanticen una mayor seguridad para las partes.

Rodolfo Moreno Cruz. Profesor en la Universidad Anáhuac, campus Oaxaca. Twitter: @rodolfomoreno_o


1 Jurisdicción y Ciencia. Versión estenográfica de la conferencia realizada el 19 de enero del 2012 en el Auditorio de la Academia Mexicana de Ciencia con motivo de la Reunión General “Ciencia y Humanismo”.

2 El ministro José Ramón Cossío afirma que el primer antecedente del estándar Daubert está en la contradicción de tesis 154/2005. Sin embargo, es criticable esa posición. Vid. Hechos, prueba y caminos divergentes. Moreno Cruz, R. 2017. En prensa.

3 Vid. Daubert: The Most Influential Supreme Court  Ruling You’ve  Never Heard Of. Documento electrónico disponible en la siguiente dirección: http://bit.ly/2mRKI0w

4 Amparo en revisión 516/2010, página 19.

5 En la resolución del amparo en revisión 516/2010 no aparece mayor referencia bibliográfica. Solo se inserta el link en una nota de pie de página (5): http://bit.ly/2nym7S1

6 Amparo en revisión 516/2010, página 7.

7 Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz en los amparos en revisión 516/2010 Y 725/2010. p. 1 (del Voto particular) y p. 57 Amparo en revisión 516/2010.

8 Voto particular que formula el Ministro José Ramón Cossío Díaz en los amparos en revisión 516/2010 Y 725/2010. pp. 22 y 23  (del Voto particular) y pp. 78 y 79,  Amparo en revisión 516/2010.

9 Jurisdicción y Ciencia. Versión estenográfica de la conferencia realizada el 19 de enero del 2012 en el Auditorio de la Academia Mexicana de Ciencia con motivo de la Reunión General “Ciencia y Humanismo” p. 5

10 No se pasa por alto lo que ya se dijo en el pie de página 2.

11 Cuando se cita el dictamen de los peritos de COFETEL, el colegiado se limita a explicar sus conclusiones, pero no a evaluar sus credenciales. Por ejemplo, véase esta afirmación: “Los dictámenes periciales en materia de economía rendidos por los especialistas designados por las partes, con exclusión del nombrado por las quejosas, llevan a concluir que el modelo de costos cuestionado es confiable, que refleja un mercado en competencia, que favorece la entrada de nuevos competidores y que no desincentiva la inversión”. Amparo en revisión R.A. 9/2015, p. 92.