Es poco conocido que, el 17 de febrero de 1940, el presidente Lázaro Cárdenas publicó el Reglamento Federal de Toxicomanías. En este reglamento se determinó que las personas consumidoras de drogas serían atendidas por el sistema de salud federal y se eliminaron diversas sanciones penales al consumo, posesión y adquisición de dichas sustancias. El gobierno federal en ese entonces abrió dispensarios de sustancias y era personal médico quien determinaba si una persona era dependiente o no del consumo de las drogas y, por lo tanto, imponía un límite a la intervención penal que sancionaba las conductas relacionadas con las drogas. Este reglamento tuvo una vigencia muy corta. En junio de ese mismo año, el reglamento se suspendió por presiones del gobierno de los Estados Unidos, principalmente, y la política prohibicionista de drogas prevaleció.
Más de 80 años después, las personas consumidoras de cannabis siguen siendo perseguidas policialmente, arrestadas y encarceladas por una conducta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya determinó que está protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Incluso a pesar de que la Corte le ordenó a la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS) emitir autorizaciones para uso personal y adulto de cannabis, esta institución sigue en desacato y los arrestos por posesión simple siguen al alza. Tan sólo en 2020, las fiscalías estatales en México abrieron 46 mil 815 carpetas de investigación por este delito.1
Como ya se había adelantado en este mismo espacio, México Unido Contra la Delincuencia (MUCD) está litigando ante la Suprema Corte la constitucionalidad del delito de posesión simple. Este caso fue turnado al ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá, quien el lunes 2 de mayo hizo público un nuevo proyecto de sentencia sobre este caso que será discutido el próximo 11 de mayo de 2022.
Este nuevo proyecto, afortunadamente, abandona la noción de que el delito de posesión sin fines de venta o suministro afecta la salud de la población en general. Pero, contrario a lo que se pensaría, el proyecto no concluye con el reconocimiento de la inconstitucionalidad de la posesión simple. ¿Entonces qué concluye el nuevo proyecto del ministro González Alcántara?
En la demanda de amparo, MUCD preguntó a la Corte: ¿es constitucional que el derecho penal sancione la posesión sin fines de comercio o suministro a la luz del reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad de las personas que consumen cannabis, partiendo de que la posesión es una actividad estrictamente necesaria para el consumo? El ministro ponente cambia esta pregunta y plantea analizar si es constitucional que exista un límite en la cantidad de cannabis que se considera para uso estrictamente personal y que puede llegar a impedir que el ministerio público determine el no ejercicio de la acción penal cuando, por las circunstancias del caso, se pueda entender que se trata de posesión para consumo personal.
Para clarificar lo anterior, es necesario mencionar que el artículo 477 de la Ley General de Salud —reclamado por MUCD— sanciona la posesión de cualquier cantidad de cannabis hasta los 5 kilogramos.2 Sin embargo, en el artículo 478, la Ley General de Salud prevé una exclusión del delito de posesión simple. Si una persona se encuentra en posesión de 5 gramos o menos de cannabis, es farmacodependiente o consumidora y, además, si se encontraba fuera del radio de 300 metros de centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión; entonces, el ministerio público puede decidir no llevar el caso ante un juez y liberar a la persona. Es en esta exclusión del delito que el ministro González pretende que se elimine el requisito de la cantidad y que sea el órgano jurisdiccional quien determine, caso por caso, cuándo una persona es consumidora de cannabis y cuándo no.
El problema es que esta medida no elimina la posibilidad de las personas que portan cannabis de ser detenidas por la policía y de ser víctimas de extorsión o de tortura y malos tratos. La criminalización de las personas consumidoras de cannabis empieza desde la posibilidad del arresto y no sólo constituye el encarcelamiento o la posibilidad de una sanción penal.
En el proyecto de sentencia se señala que el Estado no debe interferir por medio de coacción, controles injustificados o impedimentos sobre el sentido de la existencia humana de la persona. Por lo que medidas paternalistas que buscan sancionar conductas en aras de proteger la salud individual son inherentemente contrarias al derecho al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, las normas que conlleven fines perfeccionistas no tienen protección constitucional, pues no se le puede exigir a las personas actuar conforme a determinado modelo moral.
Resulta contradictorio entonces que el ministro Alcántara proponga que sea la autoridad persecutora quien intervenga en la esfera de derechos de las personas para determinar si son o no consumidoras de una sustancia y, por lo tanto, legitimar la portación de una determinada sustancia. Es decir, la calidad de persona consumidora, la cual deviene de decisiones y convicciones de la esfera íntima de la persona y que están protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad serán sometidas al escrutinio de las autoridades encargadas de la persecución del delito.
Otro punto interesante es que, en el proyecto de sentencia, el ministro ponente reconoce que la posesión de cannabis para el consumo personal no es la actividad que más lesiona el bien jurídico tutelado —dentro del universo de los delitos contra la salud— y, por lo tanto, su sanción por el sistema penal excede los principios constitucionales y democráticos de lesividad y mínima intervención. Consecuentemente, acota el proyecto:
…la intervención penal por parte del Estado en el supuesto de la posesión de cannabis sativa cuando sea para su uso o consumo personal no está justificada ni resulta razonable, sino que se trata de una interferencia arbitraria en la dignidad, vida privada y autonomía de la persona. Bajo la misma falta de justificación y razonabilidad sobre el supuesto normativo que nos ocupa, podría también considerarse como delito que la persona atentara contra su propia salud o su vida, pero no la de otras personas; por ejemplo, la tentativa de suicidio.
Asimismo, se refiere a la noción de “peligrosidad” como un concepto prohibido por cualquier sistema liberal democrático para sancionar aspectos de la personalidad. Es decir, a ninguna persona se le puede perseguir y sancionar penalmente por lo que es ni por lo que probablemente hará, sino por las conductas delictivas que efectivamente haya ejecutado. De este modo, no se justifica la persecución penal de la persona que posee cannabis sativa dentro de su esfera de privacidad sin afectación a terceras personas, menos aún por la posibilidad de que pudieran eventualmente intervenir en otros actos delictivos bajo criterios de peligrosidad. Esto representaría una regresión al paradigma de derecho penal de autor.
A pesar de que en este proyecto se establecen los argumentos suficientes y necesarios para declarar inconstitucional el delito de posesión simple de cannabis previsto en el artículo 477 de la Ley General de Salud, el ministro González Alcántara Carrancá optó por incluir en la litis el artículo 478 de la misma ley y eliminar el límite de cantidad de posesión que se puede considerar de consumo personal.
En el proyecto no se plantea una justificación lógico-jurídica para determinar por qué, en cambio, la existencia del delito de posesión simple es compatible con el orden constitucional. A pesar de que es un tipo penal que describe una conducta que no tiene una afectación a terceras personas, pues se excluyen las finalidades de comercio y suministro aún gratuito. Como bien lo señala el proyecto de sentencia, la existencia de este delito representa un exceso en la intervención del poder punitivo del Estado en la esfera de derechos del quejoso. Esto incluye la posibilidad de una detención policial y la retención en el ministerio público hasta por 48 horas para determinar una condición que debería ser sólo de la incumbencia de la persona detenida y, en su caso, de profesionales de la salud.
De aprobarse este proyecto de sentencia no devendría un mayor beneficio para la persona quejosa, como lo señala el ministro Juan Luis González. No sólo porque justifica la intervención excesiva del poder punitivo en su esfera de derechos, sino porque, además, tendrá que demostrar y someter a consideración de la autoridad jurisdiccional —en este caso en específico— que es una persona consumidora y que la cannabis que portaba era para su consumo estrictamente personal. Lo cual representa revertir la carga de la prueba a la persona imputada, en lugar de que sea el ministerio público quien demuestre que con la posesión de cannabis estaba transgrediendo los derechos de terceras personas o al orden público.
Por último, no está de más mencionar que, al no haber un pronunciamiento y estudio específico de la constitucionalidad de los artículos originalmente reclamados, quedaría abierta la posibilidad de seguir reclamando su inconstitucionalidad. Sin embargo, resulta decepcionante que, a siete años del fallo SMART en el que se reconoció por primera vez la protección constitucional del consumo personal y adulto de cannabis, la Suprema Corte de Justicia continúe evadiendo la discusión sobre la descriminalización efectiva de la posesión con fines de consumo y que no afecta a terceras personas.
Cristina Reyes Ortiz. Abogada senior de la Clínica de Litigio de México Unido Contra la Delincuencia. Twitter: @Krissy_Ramone
1 De acuerdo con la última edición del Censo Nacional de Procuración de Justicia Estatal 2021, en 2020 se abrieron 46,815 por el delito de posesión simple, mientras que por homicidio se abrieron sólo 45,805. Consulta disponible aquí.
2 En conjunto con el artículo 479 de la Ley General de Salud, el cual establece la Tabla de Dosis Máxima para el Consumo Personal e Inmediato, se determina que la cantidad máxima de cannabis que sanciona el delito de posesión simple es 5 kilogramos.