El aborto es uno de los temas más polémicos y delicados en la vida pública y privada alrededor del mundo. El académico Laurence H. Tribe plantea el tema como una “guerra de absolutos”; es decir, por un lado, se encuentra el interés y el deber del Estado de proteger la vida; pero, así también, nos encontramos con el derecho de proteger la libertad. Tribe lo explica claramente: “No existe un derecho más fundamental que el derecho a vivir: La muerte prematura de un niño pequeño es una de las tragedias más terribles de la vida. … No hay nada más devastador que una vida sin libertad. Una vida en la que una persona se ve obligada a ser madre o padre es justamente esa clase de vida”.1
Roe v. Wade2 es el caso insignia en materia de aborto. Dicho precedente reconocía a las mujeres el derecho a interrumpir legalmente su embarazo en un esquema trimestral. Sin embargo, el pasado 24 de junio, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió el caso Dobbs v. Jackson3 y, con ello, el precedente establecido en Roe llegó a su fin.
En estas líneas pretendo ofrecer un panorama muy general sobre el estado de cosas de los precedentes estadounidenses en materia de aborto, es decir, un recorrido a los precedentes y al pensamiento constitucional de la Corte Suprema, previo y posterior a Roe entre 1965 a 2022.
Griswold (1965)
Es importante saber que, para poder decidir Roe, la Corte se basó en Griswold v. Connecticut4 En este caso, una ley del estado de Connecticut de 1879 criminalizaba a los matrimonios que utilizaran métodos anticonceptivos. En 1961, el ginecólogo C. Lee Buxton abrió una clínica de control natal junto con su esposa Estelle Griswold. Ambos asesoraban a otros matrimonios sobre el uso de anticonceptivos, lo cual era completamente violatorio de la ley en cuestión.5 Esta asesoría ocasionó su arresto y, posteriormente, que el caso llegara a la Corte Suprema estadounidense.
En una votación de 7 a 2,6 la Corte declaró la inconstitucionalidad de dicha ley local. El justice Douglas fue quien escribió la sentencia, y argumentó que “esta ley opera directamente en la íntima relación entre marido y mujer y su rol físico en esa relación”. Justificó y reconoció que existe un derecho a la privacidad, el cual se encuentra en la zona de “penumbra” de las garantías constitucionales consagradas en la I, III, IV, V y IX enmiendas y; por lo tanto, la ley de Connecticut afecta la zona de privacidad creada por diversas garantías constitucionales.7 El justice Black declaró en su voto disidente que no existe el derecho a la privacidad en la Constitución, pues en esencia, tal derecho no se encuentra expresamente señalado en el texto constitucional.
Roe v. Wade (1973)
Ahora bien, Roe surge en Texas. La ley de este estado prohibía y penalizaba el aborto, a menos que la vida de la madre se encontrase en peligro. La señora Norma McCorvey decide interrumpir su embarazo, pero la ley texana se lo impedía al no encontrarse en la hipótesis de peligro de muerte. Así, asesorada y representaba por la abogada Sarah Weddington, decidió impugnar la inconstitucionalidad de dicha ley. Llegaron a la conclusión de presentar la demanda bajo el seudónimo de Jane Roe; de ahí el nombre del caso: Roe en contra de Henry Wade, Fiscal de Distrito de Texas.
El asunto ya era muy polémico en los medios y en toda la sociedad estadounidense. Las audiencias orales se desahogaron el 13 de diciembre de 1971 y el 11 de octubre de 1972. Ya en la Corte Suprema, la abogada Weddington argumentaba que la prohibición expresa de abortar contenida en la ley texana era inconstitucional al vulnerar la I, V, IX y XIV enmiendas. Por su parte, Henry Wade, en representación de Texas, argumentaba que el Estado tiene un interés para prohibir los abortos y proteger la vida del feto.
La sentencia se dictó el 22 de enero de 1973. Uno de los cuestionamientos constitucionales que se hizo la Corte consistió en determinar ¿hasta dónde puede llegar el Estado para interferir en el embarazo de las mujeres? Fue el justice Harry Blackmun quien redactó el fallo. En una votación de 7 a 2, la Corte determinó que la ley de Texas era inconstitucional por vulnerar el derecho a la privacidad contenido en la cláusula de debido proceso estipulada en la XIV enmienda. Para arribar a dicha determinación, la Corte se apoyó en el precedente de Griswold v. Connecticut respecto del derecho a la privacidad.
Blackmun reconoció que el Estado tiene un doble interés: i) proteger la salud y la vida de las mujeres embarazadas y ii) proteger la vida potencial del feto. Así, para conciliar los intereses en colisión, la sentencia establece que la intervención estatal respecto del aborto se encuentra divida por trimestres. En el primer trimestre, el Estado no puede prohibir o restringir el aborto. Durante el segundo, el Estado puede regular el aborto de manera razonable y tomando en consideración la salud de la madre, pero no puede prohibirlo. Por último, en el tercer trimestre, el Estado puede prohibir abortos para proteger al feto, excepto cuando la salud y la vida de la madre se encuentren en riesgo. Es decir, podemos advertir que la legitimidad del gobierno para intervenir en el embarazo de las mujeres se incrementa mientras el feto va desarrollándose. Por su parte, el justice Stewart argumentó en su voto concurrente que las mujeres se les reconoce el derecho constitucional para elegir sobre sus cuerpos, pero tal derecho se encuentra en la cláusula de debido proceso y no en el derecho a la privacidad, tal y como sostenía la sentencia.
En cuanto a los votos disidentes, el justice Byron White manifestó que la Corte había inventado un nuevo derecho constitucional para las mujeres embarazadas, y que esa decisión le correspondía a la ciudadanía por medio del voto y no a la judicatura. Para White, la Corte se estaba extralimitando en su ejercicio de revisión judicial (judicial review). Por su parte, el disenso del justice Rehnquist se basó en que, si diversos estados prohibían en sus respectivas leyes el aborto, con ello se infería que no existe un derecho constitucional para abortar.
Tal y como se aprecia, la Corte consideró que el derecho a la privacidad no se encuentra expreso en la Constitución; sin embargo, ello no amerita que no se le reconozca como tal, pues las Constituciones contemplan derechos implícitos. Un ejemplo de ello es el derecho al libre desarrollo de la personalidad que se ha tratado en diversos precedentes de la Suprema Corte mexicana.
Webster (1989)
El caso Roe orilló a distintos congresos locales a legislar para prohibir el aborto propiciando nuevos litigios como el caso Webster v. Reproductive Health Services.8 El estado de Missouri promulgó una ley que restringía el aborto a través de ciertas medidas específicas como la restricción de personal médico a realizar aborto, restringió fondos y presupuesto para el mismo fin. En una votación 5-4, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley.
Casey (1992)
En Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey,9 el estado de Pennsylvania reformó la ley estableciendo una serie de requisitos previos al aborto, entre ellos, i) que la mujer esperara un periodo de 24 horas antes de proceder a abortar; ii) consentimiento de los padres o tutores en caso de menores de edad; iii) y notificar al esposo la intención de abortar. La Corte declaró la validez de los requisitos, salvo el deber de la mujer de notificar al esposo.
Gonzalez v. Carhart (2007)
Más adelante, la Corte resolvió Gonzalez v. Carhart.10 El Congreso aprobó en 2003 una legislación (Partial – Birth Abortion Ban Act) que prohibía la dilatación y evacuación intactas (intact D&E, dilatation and evacuation) como procedimientos médico-quirúrgicos para abortar; es decir, el personal médico no podía utilizar dicho procedimiento estándar para realizar un aborto solicitado por una mujer. En respuesta, el doctor Leroy Carhart y otros doctores que realizaban abortos durante el segundo trimestre, demandaron la inconstitucionalidad de dicha legislación. Su argumento principal es que dicha norma era vaga y que imponía una carga indebida al derecho de abortar, además de no contemplar una excepción para proteger a la mujer en caso de que su salud estuviera en riesgo.
Aquí el planteamiento legal era el siguiente: ¿Esta legislación que prohíbe la dilatación y evacuación intacta, al no contemplar una excepción para la salud de la mujer vulnera la libertad personal contenida en la V enmienda? En una votación 5 a 4, la Corte determinó que la norma impugnada no es vaga y tampoco imponía una carga indebida respecto del derecho a abortar, pues dicha legislación aplicaba solamente para los procedimientos médicos de dilatación y evacuación intacta, y no para otros que son más comunes. Utilizó como precedente el caso Planned Parenthood v. Casey previamente citado, y argumentó que el Estado tiene un interés legítimo para proteger la vida del feto, y que debe sopesarse con el derecho a abortar. Así, la mayoría de los justices consideraron que la norma es constitucional pues solamente aplicaba a un método de aborto específico.
Dobbs (2022)
El estado de Mississippi aprobó una ley (Gestational Age Act) que prohibía el aborto, salvo algunas excepciones, después de las 15 semanas de gestación. La Jackson Women’s Health Organization alegaba que dicha legislación era inconstitucional toda vez que resultaba contraria a los diversos precedentes en la materia, tales como Roe y Casey. La Corte de Distrito que conoció en primer momento del asunto determinó que dicha legislación vulneraba los precedentes de la Corte Suprema que determinaban que los estados estaban impedidos en prohibir el aborto. En apelación, el Quinto Circuito confirmó la decisión de primera instancia. Sin embargo, la parte recurrente (Thomas E. Dobbs) defendía la constitucionalidad de dicha norma bajo el argumento de que los casos Roe y Casey se resolvieron de manera incorrecta, y que la norma es constitucional bajo un test de escrutinio ordinario (rational bassis review).
El nuevo precedente consiste en que la Constitución estadounidense no concede o reconoce el derecho de abortar y, por lo tanto, Roe y Casey deben revertirse. Así, la facultad para regular en materia de aborto se le devuelve a la ciudadanía y a sus representantes electos democráticamente en cada entidad federativa. Hay dos líneas argumentativas en la sentencia que vale subrayar.
La primera consiste en justificar la decisión a raíz de un análisis histórico del término “libertad” contenido en el texto constitucional; de tal manera que para la mayoría de justices “la Corte debe protegerse de la natural tendencia humana de confundir lo que la XIV Enmienda protege con las perspectivas apasionadas de la Corte respecto de la libertad que los ciudadanos deben gozar”. En abono, según la posición de la mayoría de justices, la historia demuestra que antes de la adopción de dicha enmienda, tres cuartas partes de las entidades federativas consideraban al aborto como un delito. En ese sentido, la Corte advierte con claridad que la XIV enmienda no protege el derecho a abortar. Así, cuando Roe y Casey se decidieron, se ignoró o entendió de manera incorrecta este análisis histórico.
Asimismo, en segundo lugar, la Corte determinó que el aborto no puede justificarse como un componente de otros derechos. Es incorrecto, por tanto, afirmar que “El aborto es parte de un derecho que se respalda por otros precedentes”. Y, este sentido, la mayoría de justices argumentó que la doctrina del stare decisis no es un mandato absoluto o inexorable.
Sobre este último punto, vale recordar que para revertir un precedente, la argumentación no debe ser ordinaria, sino completamente robusta para refutar y convencer con mejores razones (de las contenidas en el precedente que se pretende revertir) la necesidad de modificar un criterio sentado por un órgano judicial terminal.
Ahora bien, respecto la primera línea argumentativa, considero que una simple lectura e interpretación histórica de la Constitución es un argumento endeble, con poca fuerza justificativa, y que permite ser derrotado con refutaciones sencillas. ¿El simple hecho de que el aborto estuviera penado por gran parte de los estados, es suficientemente fuerte para decir que no puede existir implícitamente un derecho constitucional a interrumpir legalmente el embarazo? ¿El hecho de que en Roe y Casey no se llevó a cabo ese análisis histórico es suficiente para considerar como incorrecta la argumentación constitucional en estos casos? ¿Si no se realiza una interpretación histórica, entonces la decisión judicial es incorrecta? ¿Qué no pueden utilizarse otros métodos de interpretación constitucional y prescindir del método histórico? ¿Este método es absoluto y más fuerte que otros para justificar que el haberlo ignorado o el “haberlo entendido mal” tiene como consecuencia señalar de incorrectos los precedentes y revertirlos? Si seguimos esa misma línea histórica argumentativa, empleada por la Corte en términos absolutistas, la esclavitud en su momento fue un derecho reconocido que llegó a determinaciones judiciales tan drásticas como el caso Dred Scott v. Sandford,11 el cual detonó la Guerra Civil en este país.
Aunado a ello, el argumento relativo a la inexistencia de un derecho en virtud de que no se encuentra expreso en el texto constitucional, considero que también resulta endeble. Aceptarlo significaría omitir las revoluciones de los derechos en la que gran parte de los Estados y sistemas jurídicos han procurado pasar del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho. En el primero, la idea de la existencia de los derechos dependía en gran medida de que estos fueran creados por el legislador, es decir, si cierto derecho no se encontraba en la ley, entonces, el Estado podía interferir arbitraria y discrecionalmente. Los derechos, señala Zagrebelsky, “no consistían en una sustancia, sino en una simple forma jurídica, la forma de la ley. La garantía de los derechos se reducía a la reserva de la ley”.12 Entonces, ¿en todos los casos vamos a llegar a la misma conclusión de interpretación literal establecido en Dobbs?
Con esta sentencia se permite al estado de Mississippi prohibir el aborto después de las 15 semanas de gestación y, además, abre la puerta para que otras legislaturas locales restrinjan el aborto. Un clara decisión regresiva a los derechos de las mujeres y personas gestantes; en efecto, este fallo tiene enormes implicaciones sociales y políticas pues prácticamente 26 entidades federativas tienen en su agenda legislativa el objetivo de prohibir el aborto; inclusive, 13 de ellas13 ya tienen listo el marco jurídico para prohibirlo de manera absoluta con efectos inmediatos mediante su criminalización.14
Ahora bien, una pregunta relevante es ¿qué pasará con el matrimonio igualitario u otros precedentes? Es preocupante el pensamiento constitucional que se quiere anclar desde la Corte Suprema estadounidense, pues el propio justice Clarence Thomas sostuvo en su voto concurrente que la Corte debe “corregir el error” y revertir precedentes como Lawrence v. Texas,15 relativo al derecho a relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y; de esta manera, volver entonces a la doctrina determinada en Bowers v. Hardwick,16 en donde la Corte había determinado que los estados podían criminalizar conductas sexuales como las homosexuales; así como Obergefell v. Hodges,17 el reciente precedente que da luz verde al matrimonio igualitario.
Algo cambió con la última decisión de la Corte Suprema estadounidense en materia de aborto y, sin duda, no se augura un buen futuro para las libertades y demás protecciones para una sociedad plural.
Óscar Leonardo Ríos García. Abogado por la Universidad Marista de Mérida, maestro en defensa administrativa y fiscal por la Universidad Anáhuac-Mayab, maestro en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Actualmente labora en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Twitter: @oscar_leonard. Los comentarios aquí vertidos son a título personal.
1 Laurence H. Tribe, El aborto: guerra de absolutos, trad. Dubravka Suznjevic, estudio preliminar de José Ramón Cossío Díaz, Luz Helena Orozco y Villa y Luisa Conesa Labastida, Fondo de Cultura Económica e Inacipe, México, 2012, p. 1070.
2 Roe v. Wade 410 US 113 (1973).
3 Dobbs, State Health Officer of the Mississippi Department of Health, et al. v. Jackson Women’s Health Organization et. al., 579 U.S___ (2022).
4 Griswold v. Connecticut 381 US 479 (1965).
5 Barnett, R. E., Blackman, J. “An introduction to Constitutional Law. 100 Supreme Court cases everyone should know”, Wolters Kluwer, New York, 2020, p. 224.
6 Los justices que votaron por la inconstitucionalidad fueron: chief justice Earl Warren, Douglas, Clark, Harlan, Brenna, White y Goldber. Los disidentes fueron: Black y Stewart.
7 Barnett, R. E., Blackman, J. “An introduction to Constitutional Law. 100 Supreme Court cases everyone should know”, Wolters Kluwer, New York, 2020, p. 226.
8 Webster v. Reproductive Health Services 492 US 490 (1989).
9 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 US 833 (1992).
10 Gonzalez v. Carhart 550 US 124 (2007).
11 Dred Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857).
12 Zagrebelsky, G. El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, Trotta, 10ª ed., trad. Marina Gascón, Madrid, p. 48.
13 Arkansas, Idaho, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Dakota del Norte, Oklahoma, Dakota del Sur, Tennessee, Utah y Wyoming.
14 “13 States have abortion Trigger Bans- Here’s what happens when Roe is overturned” en Guttmacher Institute.
15 Lawrence v. Texas, 539 US 558 (2003).