La Corte debatirá próximamente unos proyectos de resolución de fundamental importancia para el devenir jurídico del país, estrechamente relacionados con las cuestiones que examina en este mismo momento la Corte IDH en el marco del caso García Rodríguez y Reyes Alpízar.1 En este escrito planteo algunos argumentos sobre la decisión de los proyectos de cambiar el criterio vigente bajo la CT 293/2011 e inaplicar el segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución, que obliga al poder judicial a decretar de oficio la prisión preventiva en una larga lista de hipótesis. Abordaré en particular tres argumentos que expresan dudas sobre la justificación jurídica de la solución que se propone y sus posibles consecuencias en el país. Expresaré mis dudas sobre esas dudas, con el objeto de contribuir al interesante debate público que se está desarrollando sobre el tema.
1. ¿Se desconoce la supremacía de Constitución?
En el proyecto correspondiente a las acciones 130 y 136/2019, la Corte hace explícita su decisión de modificar el criterio de la contradicción de tesis 293 e inaplicar el segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución (párr. 371-354), para hacer prevalecer las muchas normas de rango constitucional que se mencionan en la argumentación (el artículo 20, artículo 7.º de la Convención Americana, el primer párrafo del artículo 19, etcétera) y que entran en conflicto directo con la prisión preventiva automática y oficiosa (PPO) que el citado párrafo obliga a decretar cuando el fiscal tiene a bien acusar a alguna persona de la comisión de un largo número de delitos. A mi juicio, el criterio del proyecto no desconoce en modo alguno la supremacía constitucional, sino que se limita a aplicar el artículo 1º (que incorpora los derechos de los tratados) y otros muchos artículos de la Constitución (también el principio de igualdad, como ilustra impecablemente el amicus de Intersecta) por encima del segundo párrafo del artículo 19. La Corte está haciendo aquí una interpretación sistemática de las normas del bloque constitucional de derechos, corrigiendo, como se hace siempre cuando se hace interpretación sistemática (de lo que sea: del código civil, de un contrato, de la Constitución) un desajuste puntual y específico a la luz de un conjunto normativo cuyo sentido general es (como lo es en este caso) indiscutible.
¿Por qué las personas que consideran que se está desconociendo la supremacía constitucional en este caso no consideran que sucede lo mismo con el criterio que ahora rige, el de prevalencia de las restricciones constitucionales expresas, que insta a inaplicar el artículo 1.º, los derechos de los tratados y otros artículos constitucionales cuando la Corte decreta que en algún lugar específico del texto existe una restricción expresa? Por supuesto que debemos ser sensibles a la idea de preservar la supremacía de la Constitución, pero en este caso lo que está en juego es la supremacía de una Constitución que contiene detalles incompatibles con el cuerpo constitucional mayor en el que están insertos. El criterio de los proyectos decanta una solución que en todo caso respeta la supremacía constitucional, porque lo que plantean instituciones como el arraigo o la PPO es un debate intra-supremacía constitucional. La “constitución suprema”, reivindicada en todo caso por los proyectos, contiene un pequeño punto claramente asistémico, incompatible con todo lo demás, que la Corte deja apropiadamente de lado en este caso, para preservar la supremacía de todo lo demás. No es una selección arbitraria dentro del cuerpo constitucional de derechos, sino una reconstrucción coherente de la normatividad constitucional, articulada que distingue apropiadamente entre los grandes polos de articulación normativa que contiene el texto (el principal de los cuales es, desde el 2011, el artículo 1.º) y los “islotes” desagregados de ese todo.
La Corte deja la puerta abierta para que en otros casos la operación de ajuste interno pueda llevar a definir el parámetro de regularidad de otra manera, y sin duda es un acierto. La prisión preventiva automática y oficiosa es una previsión constitucional totalmente anómala a la luz del resto de previsiones constitucionales-convencionales en juego, pero puede que en otros casos el contenido de las disposiciones constitucionales-convencionales relevantes exija inaplicar las disposiciones de los tratados. No hay amenaza aquí a la “identidad constitucional”, porque la identidad de nuestra constitución de los derechos pone en el centro el artículo 1.º (que incluye los derechos de los tratados, y el principio pro persona). Ello permite, por cierto, singularidades políticas dentro de ciertos márgenes. El status de la PPO a la luz del resto de la normatividad del mismo nivel jerárquico es indubitado, pero puede ser que en otras ocasiones no existan fuentes normativas y jurisprudenciales interamericanas tan claras o, incluso si existen, la Corte estime que existen previsiones constitucionales igual o más beneficiosas para la persona que ameriten prevalencia en la integración del parámetro de regularidad (lo cual, dicho sea de paso, no sería un problema para Costa Rica porque la Convención Americana dispone nada de lo incluido en ella precluye la aplicación de normas nacionales más favorables para los derechos).
2. ¿Le damos un poder demasiado grande a la Corte?
El poder que ejerce la Suprema Corte en un caso como estos queda relativizado si: a) lo comparamos con el que ya ejerce bajo el criterio de la prevalencia de las “restricciones constitucionales expresas” que rige ahora al amparo de la contradicción de tesis 293/2011; b) si lo contextualizamos a la luz de lo que ha sido en México la dinámica abusiva de reforma constitucional; y c) si tenemos presente lo que las cortes constitucionales en el ámbito comparado están haciendo para poner algún contrapeso a dinámicas de reforma constitucional análogamente abusivas.
Bajo la contradicción de tesis 293/2011, la Corte ahora hace prevalecer unas normas constitucionales por encima de las otras y encima lo hace por una vía “definicional”, oracular, que no invita a la discusión pública y que no transparenta las tensiones internas que contiene el texto y el modo en que la Corte las resuelve. Los proyectos proponen que la Corte ejerza ahora una cantidad equivalente de poder (finalmente: hacer prevalecer unas disposiciones constitucionales sobre otras) pero de manera más transparente y clara, pues nos avisa de que está inaplicando ciertos preceptos y aplicando otros (al definir el parámetro bajo el cual se evaluará la validez de ciertas normas de rango infra-constitucional). La Corte ha inaplicado antes disposiciones constitucionales para hacer prevalecer disposiciones más favorables de los tratados, como hizo por ejemplo en el amparo en revisión 1174/2017, donde la Corte, por la vía de decir que la indemnización que acompaña a la expropiación no es una restricción al derecho de propiedad, sino una garantía del mismo, hace prevalecer la convención americana (que exige justa indemnización, a valor de mercado) por encima de lo que dispone la Constitución mexicana (que permite indemnización al valor fiscal o catastral). La diferencia entre ese amparo y el criterio que acoge ahora la Corte es que ahora el ejercicio de selección pro persona de normas se identifica explícitamente y se transparenta argumentalmente, en lugar de encubrirse tras una redescripción habilidosa que, dicho sea de paso, podría hacerse en casi todos los casos: postular que toda limitación de derechos es a su vez una garantía (una garantía contra cualquier limitación mayor) y escoger la norma más beneficiosa para la persona.2 La operación de fondo es la misma: ¿por qué sería un problema que la Corte la haga no solo en favor del derecho de propiedad, sino también en favor de todos los derechos humanos violados por la PPO?
¿Qué pasará con un poder como este, tan grande, en el futuro, en manos de una Corte distinta, que decida en sentido distinto a la Corte de ahora—en sentido menos progresista–? No lo sé. Pero si esa Corte futura decide validar una PPO bajo el tipo de constitución que tenemos ahora, con las normas que contiene ahora, habrá que criticarla masivamente por utilizar premisas jurídicas que no se sostienen. Por ahora, lo que tenemos son legisladores en funciones con el poder de reforma (legisladores que, como sabemos, activan el artículo 135 con una enorme frecuencia y con frecuencia sin una buena justificación para ello), que incorporan o mantienen en la Constitución disposiciones abiertamente incompatibles con el derecho a no ser privado de libertad arbitrariamente, a la presunción de inocencia, a la igualdad… sin que nadie les reprenda jurídicamente por ello.
La PPO es una institución que genera cada día inmensos daños humanos, sociales y políticos, y que agrava los ya de por sí preocupantes daños derivados de la prisión preventiva no automática. Ante este panorama, ¿de verdad el peligro es que alguna Corte futura, quizá, pueda, alguna vez, usar mal un poder que hoy le permite poner freno a un patrón de violación masiva de la Constitución que dura décadas? ¿Qué se gana y qué se pierde, en términos de normatividad constitucional? La respuesta es para mí muy clara, sobre todo si ese poder de la Corte se define matizadamente (como creo que hacen los proyectos) y de un modo que permite usarlo solamente en casos muy claros y de modo explícito y transparente, y no encubierto. Si en derecho constitucional fuéramos a apoyar solamente instituciones y soluciones jurídicas a prueba de (eventuales) malos usos (futuros), tendríamos que quedarnos siempre callados. La alternativa al proyecto, a menos que encontremos una tercera vía mejor, es mantener una situación grave e inaceptable, que incapacita a la constitución para desplegar su función básica de asegurar que los poderes públicos actúan sub lege y no solo per lege.
Pensemos que en este caso la Corte no está haciendo siquiera control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, que es una práctica habitual en el derecho comparado, generalmente recibida con alivio por la comunidad jurídica y social progresista, vistos los abusos que se cometen a través de la reforma constitucional. El estudio de sus modalidades, causas, y consecuencias es uno de los ámbitos más dinámicos y ricos del derecho constitucional comparado contemporáneo. Ha llovido mucho desde que la idea de “declarar inconstitucional la constitución” sonaba a contracción en los términos.3 El control de constitucionalidad de las reformas no es habitual en Europa y en Estados Unidos (tampoco lo es algo tan asumido entre nosotros como la justiciabilidad directa de los derechos sociales, o el rango constitucional de los tratados) pero lo es en muchos otros países del mundo, y por motivos bastante comprensibles.4
El control de regularidad procedimental de las reformas constitucionales parece bastante razonable si es que una pretende distinguir una reforma real de una impostura o de un acto totalmente arbitrario (y no lo tenemos, por cierto, en México: una reforma constitucional puede aprobarse siguiendo el procedimiento del 135, o de cualquier otra manera, porque nadie lo controla jurídicamente: cualquier irregularidad queda jurídicamente impune). El control de regularidad sustantiva de las reformas constitucionales es más peliagudo, pero tiene bastante sentido (y se practica tanto bajo constituciones que contienen cláusulas pétreas como bajo constituciones sin ellas) cuando las Cortes consideran que el poder de reforma se utiliza de forma abusiva. En estos casos, se considera que el poder de reforma no se circunscribe a lo que le permiten sus competencias (reformar) sino que reemplaza, desmiembra o destruye la Constitución. Se trata de cambios que tienen una entidad tal, que parece sensato exigir que se hagan mediante la aprobación de una nueva constitución, no mediante una reforma. Así le puso freno la Corte de la India a los abusos del poder ejecutivo en los años 70, y así puso freno la Corte Constitucional de Colombia a los intentos de Ávaro Uribe de reelegirse por tercera vez, por mencionar algunos de los ejemplos famosos existentes.5
Se trata de un debate delicado y soy muy consciente de los riesgos que tendría que la Corte mexicana se decidiera a ejercer este tipo de control pues, aunque tendría más sentido que en otros países, dada la dinámica de híper-reformismo irreflexivo que impera en nuestro país, se complica mucho por la heterogeneidad interna de la Constitución, que hace más difícil decantar identidades y estructuras básicas. Lo que quiero sugerir, en cualquier caso, es que estamos lidiando con funciones de las cortes constitucionales que ya no son marcianas o impensables, y que surgen no porque la judicatura se vuelva loca, sino porque entiende que sus responsabilidades institucionales la obligan a reaccionar frente a las dinámicas políticas que imperan en los tiempos del populismo neo-autoritario. Son poderes que deben ser objeto del máximo escrutinio ciudadano, pero que en algunos casos son el único contrapeso posible ante abusos que desconocen frontalmente los límites que la constitución impone a las ramas políticos del poder, y que son abiertamente violados mediante la reforma oportunista de la Constitución.
Como sea, en esta ocasión no estamos ante un caso de control de constitucionalidad de una reforma constitucional: estamos ante un caso de interpretación o integración en clave de sistema de un parámetro de regularidad, que se hace operativa mediante la inaplicación de una norma incompatible más allá de toda duda razonable con una considerable cantidad de otras normas de la misma jerarquía que tienen un peso gravitacional mayor dentro del texto. En otros casos los ajustes del bloque en un sentido de coherencia básica pueden exigir la inaplicación de normas de fuente constitucional externa.
En el debate que se desarrolla estos días, mucha gente se manifiesta contraria a la PPO, al arraigo y otras aberraciones análogas, pero creen que el poder competente para hacerlo es el legislador por la vía del 135 y no los jueces. Aunque estoy de acuerdo en que lo ideal sería que así ocurriera, y entiendo las preocupaciones que animan a estas propuestas, qué se haga o no se haga por la vía de la reforma constitucional es independiente de la necesidad que tiene la Corte de cumplir su responsabilidad institucional de construir coherentemente el significado de la Constitución y de articularla de un modo que no la incapacite para cumplir con sus funciones políticas y jurídicas básicas. La Corte en ese caso no se erige en poder constituyente permanente, sino que impide que la voluntad aislada de aquellos legisladores federales y estatales que aprobaron, vía 135, el segundo párrafo del artículo 19, se erijan ellos solos en la instanciación única de ese poder constituyente permanente a los efectos de resolver ciertos casos cruciales. La Corte garantiza que no se tome la “parte” por el “todo”. Desconocer el status constitucional de los derechos de fuente interna y externa y el principio pro persona del artículo 1.º es un desconocimiento de la legitimidad democrática del texto constitucional más grave que el desconocimiento de la legitimidad democrática del texto del segundo párrafo del 19. Lo ideal sería no tener que comparar y escoger, pero si hay que escoger, el mismo tenor global del texto les indica a jueces y juezas cómo hacerlo –y de qué manera cuidadosa deben razonarlo—.
3. ¿Tendremos un costo enorme en términos de seguridad jurídica?
Ello nos conduce fluidamente a los argumentos sobre los riesgos que el nuevo criterio implica para la seguridad jurídica, y que quisiera también poner en contexto. A mi juicio, el criterio que ahora rige al amparo de la contradicción de tesis 293/2011 garantiza menos seguridad jurídica que la que garantizará el nuevo criterio. Porque lo cierto es que no tenemos ni idea de qué será, cuando llegue el caso, lo que la Corte vea como o no como una restricción expresa –y menos como una restricción expresa interpretada restrictivamente, como instruyen varios de los votos concurrentes en la contradicción de tesis 293—. En cambio en los proyectos, la Corte se amarra a una reconstrucción sistémica seria del ordenamiento, y a una selección de normas presidida por el principio pro persona operado no de manera casuística, sino categorial y razonada reforzadamente en cada uno de los casos en los que surja un problema de integración de parámetro.
El proyecto correspondiente al amparo en revisión 355/2021 dispone que el poder de inaplicar restricciones constitucionales que afectan despropocionadamente la eficacia de los otros derechos en juego debe quedar reservado a la Corte, sin que ningún otro órgano judicial pueda ejercerlo, apelando al principio de seguridad jurídica y a la regulación de la obligatoriedad del precedente en el artículo 94 de la Constitución, que exige ocho votos para que los criterios sobre inconstitucionalidad de normas generales sean obligatorios. Entiendo la noble motivación del proyecto, pero no estoy segura de que los argumentos desplegados sean suficientes. Quizá, al final, haya que entender que, en un sistema de constitucionalidad mixto como el nuestro no hay una buena base constitucional para prohibir a los jueces y juezas inferiores armonizar sistemáticamente el parámetro por sus propios medios, cumpliendo con las altas cargas de razonamiento correspondientes, cuando no existe precedente obligatorio de la Corte. En ese escenario sería bueno instar a la judicatura a ser muy prudente y a desarrollar un debate interno rico antes de avanzar soluciones jurídicas arriesgadas, poco fundamentadas, quizá equivocadas, que pueden tener consecuencias negativas para los derechos (valga decir que raramente nuestra judicatura formula criterios arriesgados antes de que la Corte se pronuncie).
En fin, no tengo del todo claro este punto y lo tendría que pensar más. De lo que estoy segura es de que, en términos de seguridad jurídica, la situación es, en cualquier caso, exactamente la misma ahora, al abrigo del criterio que rige bajo la contradicción 293/2011. La Corte insta instruye a todos los jueces y juezas del país a que hagan prevalecer las restricciones expresas a los derechos incluidas en la Constitución, de manera que la situación y los “riesgos” de que los jueces inferiores hagan locuras mientras la Corte no emita criterio vinculante son los mismos. ¿Por qué el escenario prevaleciente (el escenario del arraigo y de la PPO) no genera en las personas que ahora dudan de los proyectos fantasmas de caos y desgobierno judicial, y el escenario que se abrirá si se aprueban los proyectos sí lo genera? La diferencia solo puede deberse a sesgos inconscientes que debemos resistir.
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No se me escapa el desafío que representa para la Corte dar racionalidad a un diseño constitucional de cuyas complicaciones ella no es responsable. Con todo, nuestra Constitución centenaria tiene cosas muy buenas, que la Corte debe reivindicar con tanta fuerza como cualquiera otras, porque en el corazón de la normatividad constitucional que la rige anida ese mandato. No hay soluciones perfectas en el contexto del debate que se tendrá el 5 de septiembre. Sin dejar de tener dudas propias, he dado algunos argumentos para poner en duda las dudas de los demás, y para esbozar la defensa de unos criterios que me parecen coherentes con la necesidad preservar la funcionalidad básica de la constitución mexicana, y que en el fondo no le dan a la Corte más poder del que ya tiene bajo los criterios que ahora prevalecen. La aprobación de los proyectos representaría, creo, un paso adelante en el camino, gradual y responsable, que la Corte ha transitado en los pasados años en su jurisprudencia sobre estos temas.
Francisca Pou Giménez. Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
1 Los proyectos son públicos y se pueden consultar aquí.
2 Me refiero con más calma a este y otros criterios en “El principio pro persona diez años después de la reforma constitucional de derechos humanos”, en Eduardo Ferrer MacGregor y José Luis Caballero Ochoa (eds.), La reforma constitucional de derechos humanos en México. Una evaluación con perspectiva de futuro, Tirant lo Blanch, 2022, pp. 73-108.
3 Véase Gary Jeffrey Jacobsohn, “An unconstitutional constitution? A comparative perspective”, International Journal of Constitutional Law, vol. 4 (3), 2006, pp. 460-487.
4 Véase, de entre una bibliografía ya casi inabarcable, Yaniv Roznai, “Unconstitutional constiutional amendments: the migration and success of a constitutional idea”, American Journal of Comparative Law 61 (3), 657-719; y Unconstitutional constitutional amendments, Oxford University Press, 2017. Para casos de América Latina, véase Richard Albert, Carlos Bernal y Juliano Zaiden Benvindo, eds., Constitutional Change and Transformation in Latin America. Oxford, Hart Publishing, 2019.
5 Ver nota anterior.
Oportuno y con técnica jurídica apropiada el artículo sobre la prision preventiva oficiosa.
Excelente analisis juridico con grab vision y alcance explicativo.