El día 2 de julio de 2005 se publicó en el Boletín Oficial del Estado español la modificación al Código Civil que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo y extendía la posibilidad de adoptar a personas no casadas, así como a matrimonios.

En septiembre del mismo año, 71 diputados del Partido Popular del Congreso interpusieron un recurso de inconstitucionalidad contra dicha modificación por considerarla contraria a la Constitución española. En su demanda se planteó que

…mediante esta simple reforma de unas cuantas palabras del Código Civil se vendría a modificar la concepción secular, constitucional y legal del matrimonio como unión de un hombre y una mujer… [pues] se viene a  crear una institución nueva, cuyos perfiles son distintos a aquellos por los que hasta ahora ha sido conocido el matrimonio… [Además] la reforma [afecta] a todo el sistema normativo relativo a la familia, que se apoya en conceptos jurídicos seculares como el de padre, madre, esposo y esposa…

Se plantean violaciones a los siguientes artículos: el 32 (institución del matrimonio), el 10.2 (canon de interpretación); el 14 en relación con los artículos 1.1 y 9.2 (principio de igualdad y no discriminación); 39.1, 2 y 4 (protección de la familia, la madre y los hijos); 53.1, en relación con el artículo 32 (contenido esencial del derecho a contraer matrimonio); 9.3 (jerarquía normativa); y 167 (procedimiento de reforma constitucional).

Después de poco más de 7 años, el Tribunal Constitucional español falló el pasado 6 de noviembre de 2012, declarando constitucional la modificación al Código Civil.

Se expondrán aquí únicamente los argumentos del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la modificación al Código Civil que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo y las razones por qué se consideró que no es violatoria del artículo 32 constitucional. En la sentencia se pueden conocer las razones de los recurrentes y la contestación a éstas por parte del Gobierno, así como los argumentos del Tribunal con respecto a otros agravios.

El recurso se dirige a la totalidad de la ley que modifica el Código Civil, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) determina que el análisis de constitucionalidad se centrará únicamente el segundo párrafo que se añade al artículo 44 del Código: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”, pues de este dependen los demás artículos y su inconstitucionalidad sería consecuencia del artículo 44.

Asimismo, a pesar de que se plantean ocho motivos de inconstitucionalidad, el TC estima que el motivo de inconstitucionalidad principal sería la vulneración al artículo 32 sobre el matrimonio, dado que únicamente en caso de que se encontrara una violación a éste, tendrían que analizarse los demás agravios, ya que no son autónomos. Las siguientes páginas de la sentencia se dedican a descartar la autonomía de tales agravios para proceder al análisis de la presunta violación del artículo 32 por la modificación al artículo 44 del Código Civil pues a juicio del TC, es el único que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de toda la ley que modifica el Código Civil.

La norma parámetro de control fue entonces el artículo 32 de la Constitución española que establece:

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

De acuerdo con la doctrina del TC español, el matrimonio tiene un doble contenido: por un lado, es una garantía institucional y por otro, se trata de un derecho constitucional.

Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva[1] por parte del Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva, de manera que el Tribunal garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador.

A su vez, como derecho constitucional, el derecho a contraer matrimonio tiene una cara subjetiva y una objetiva, referida al contenido esencial. Así, el TC debe abordar el análisis desde diversas perspectivas:

1.- El matrimonio como garantía institucional: se determina si la modificación al Código Civil supone un menoscabo inadmisible a la garantía institucional[2] del matrimonio, para ello, el TC contrasta la garantía antes de la modificación y después de ésta. El TC realiza un ejercicio interpretativo en el que conjuga el artículo 10.2 de la Constitución -canon interpretativo que dispone que los derechos fundamentales se interpretarán de acuerdo con los instrumentos internacionales ratificados por España- con una lectura evolutiva de la Constitución, pues determina que la regla hermenéutica de este artículo lleva implícita la idea de la interpretación evolutiva que permite dar entrada a diversos elementos conformadores de la cultura jurídica.

Así, determina que, en efecto, el Constituyente no contempló el matrimonio entre personas del mismo sexo cuando discutió el contenido del artículo 32, pero ello no implica que lo hubiese prohibido. En realidad, de los debates se desprende que el propósito del artículo 32 (y su relación con el 39) era separar al matrimonio y a la familia y establecer la igualdad entre el hombre y la mujer dentro de la institución, así como constitucionalizar la posibilidad de la separación y disolución del matrimonio. De tal manera que, si se atiende a la evolución de la cultura jurídica con respecto a la homosexualidad[3] que ha tenido lugar desde 1978 a la fecha, que no ha sido exclusiva de España, y que ha sido reconocida por otros tribunales extranjeros e internacionales, debe atenderse el presupuesto de que la Constitución es “un árbol vivo”[4] que se va acomodando a las realidades de la vida moderna para asegurar su relevancia y legitimidad y no convertirse en letra muerta. Así, explica el TC:

Esa lectura evolutiva de la Constitución, que se proyecta en especial a la categoría de la garantía institucional, nos lleva a desarrollar la noción de cultura jurídica, que hace pensar en el Derecho como un fenómeno social vinculado a la realidad en que se desarrolla… la cultura jurídica no se construye sólo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración [diversos elementos conformadores de la cultura jurídica, como son] la observación de la realidad social jurídicamente relevante, [..] las opiniones de la doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el propio ordenamiento, el derecho comparado […] la actividad internacional de los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpretan…

El TC concluye que atendiendo a esta perspectiva, la institución matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles ya que actualmente la sociedad española entiende al matrimonio como comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un  proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento.” Que la única diferencia con respecto al matrimonio antes de 2005 se refiere a la posibilidad de que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo, cuestión que, atendiendo a diversos elementos conformadores de la cultura jurídica –se citan diversas resoluciones extranjeras e internacionales, en especial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuestas y estadísticas oficiales, así como  referencias al régimen jurídico del matrimonio-, no altera en forma alguna la garantía institucional, pues de ninguna forma el hecho de que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio distorsiona dicha institución.

2.- El matrimonio como derecho constitucional: en la dogmática constitucional española los derechos ubicados en la sección primera del capítulo segundo gozan de protección vía amparo constitucional, pero todos los derechos gozan de la garantía del contenido esencial[5] frente a la libertad del legislador. El TC advierte que el análisis del contenido esencial desde el punto de vista objetivo del derecho -como un valor que irradia todo el orden jurídico- confluye con la noción de garantía institucional. Al coincidir ambas en cuanto a la definición del derecho, se debe concluir que la dimensión objetiva del derecho al matrimonio permanece intacta. De tal forma que lo que analiza es si la reforma supone un ataque al contenido esencial del derecho al matrimonio en su ámbito subjetivo.

Según la doctrina del TC, el derecho al matrimonio es un derecho individual, pero cuyo ejercicio no lo es, ya que requiere del consentimiento mutuo. Por ello, se entiende también como una libertad, y en este sentido, se reconoce también su vertiente negativa, es decir, la libertad de no contraer matrimonio. Debido a ello, se distingue entre el matrimonio y la convivencia more uxorio, y por lo que el legislador está autorizado a establecer diferencias entre uno y otro régimen. La heterosexualidad del matrimonio fue una característica de éste según la doctrina del TC, pero el legislador goza de un amplio margen para determinar los contornos de esta institución. La posibilidad de que ejerciten este derecho dos personas del mismo sexo no amplía el elenco de titulares del derecho individual, lo que se modifica pues, dice el TC, es la forma de su ejercicio. Por lo tanto, el TC procede a determinar si la forma de ejercicio del derecho de matrimonio al posibilitar los matrimonios entre personas del mismo sexo, impide el ejercicio del derecho como se venía realizando antes de la reforma. Concluye que:

[e]l reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad  para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno. Ello no afecta al contenido esencial del derecho, porque el que puedan contraer matrimonio entre sí personas del mismo sexo ni lo desnaturaliza, ni lo convierte en otro derecho, ni impide a las parejas heterosexuales casarse libremente o no casarse.

En realidad, abunda el TC, más que disminuir el ejercicio del derecho de las personas heterosexuales, la reforma garantiza la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que han de orientarse a la plena efectividad de los derechos pues

…las personas homosexuales gozan ahora de la opción, inexistente antes de la reforma legal, de contraer matrimonio con personas del mismo sexo, de tal modo que el respeto a su orientación sexual encuentra reflejo en el diseño de la institución matrimonial, y por tanto su derecho individual a contraer matrimonio integra también el respeto a la propia orientación sexual.

Se considera además, que la modificación se inscribe en la lógica del artículo 9.2 que determina la obligación de los poderes públicos para promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

El TC español concluye que el legislador ha hecho uso de la libertad de configuración que le concede la propia Constitución para modificar el régimen del ejercicio del derecho constitucional del matrimonio sin afectar su contenido, ni menoscabar el derecho al matrimonio de las personas heterosexuales. Y que como TC no le corresponde evaluar si la medida es la más adecuada o si es oportuna, únicamente si la medida se ajusta al texto constitucional y en este caso, determina, la modificación es conforme con la Constitución de 1978 por lo que desestima el recurso interpuesto.

Ahora, la Conferencia Episcopal reclama la modificación del Código (apoyada, claro, en la libertad de configuración del legislador). Por ello, considero equivocada la idea de que existan tres modelos con relación al matrimonio y la familia[6], pues, si existe un “modelo facultativo”, luego no hay una definición cerrada de matrimonio que determine que este deba ser heterosexual, ni que la familia deba ser la tradicional; si dentro de ese marco constitucional el legislador tiene la facultad para ampliar el matrimonio a las parejas del mismo sexo y reconocer a las familias diversas, lo hará con fundamento en el principio de igualdad y no discriminación básicamente. Luego, si existe un derecho constitucional al matrimonio y/o un derecho a la protección de la familia, entonces existe una obligación activa por parte del legislador para protegerlas; la libertad de configuración del legislador entonces, se encuentra enmarcada en sus obligaciones de no discriminación y protección, de manera que resultarían contrarias a la Constitución la exclusión de las parejas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio y la no protección de las familias diversas.

La no discriminación por orientación sexual y el reconocimiento y protección de las relaciones familiares como obligaciones del Estado, exigen la inclusión de las parejas homosexuales en la institución del matrimonio, pues de otra forma se justifica la discriminación por exclusión y la omisión de protección como una opción del legislador, lo cual, no tiene sentido y es totalmente contrario a los derechos humanos.

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace


[1] A pesar de que el término “garantía institucional” evoca un cierto conservadurismo –más cuando se habla de matrimonio y familia-, la realidad es que es equivalente a la delimitación razonable o proporcional de las libertades. Es decir, cuando se habla de libertades clásicas (status negativus), el Estado está obligado a no intervenir, sin embargo, éstas no son absolutas, de manera que deben irse delimitando sus alcances (ya sea a través de una ley o pretorianamente). Esta delimitación va conformando una dogmática que define el contenido mínimo de la libertad o derecho en cuestión. Pensemos en la libertad de expresión, en cómo se van definiendo sus contornos, qué requisitos debe cumplir una expresión para ser sancionada, en fin. El núcleo de cada derecho se encuentra cercado por la garantía del contenido esencial, que se refiere precisamente a ese mínimo que debe garantizarse para que el derecho o libertad no se desdibuje y los intereses jurídicamente protegidos a través de ese derecho sigan siendo practicables (Ver STC 11/1981 FJ 8). Cuando se trata de derechos de protección, en los que el Estado está obligado a actuar, debe definirse un mínimo a proteger para evitar la arbitrariedad (límites no razonables) y la acción insuficiente (omisión). Así, la garantía institucional implica la definición de un núcleo imprescindible de la institución que se encuentra garantizado y a partir de la cual se trazan los contornos para ir definiendo si las acciones y las omisiones por parte del Estado son o no conformes con la Constitución. Sin la definición de un contenido mínimo garantizado de las instituciones privadas constitucionales, ¿cómo sería posible reclamar (violación por omisión) o determinar (violación por acción) su protección?

[2] En el FJ3 la STC 32/1981 el TC español determinó que Las instituciones garantizadas son elementos arquitecturales indispensables del orden constitucional y las normaciones que las protegen son, sin duda, normaciones organizativas, pero a diferencia de lo que sucede con las instituciones supremas del Estado, cuya regulación orgánica se hace en el propio texto constitucional, en éstas la configuración institucional concreta se defiere al legislador ordinario, al que no se fija más límite que el del reducto indisponible o núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza. Por definición, en consecuencia, la garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos recognoscibles (sic) para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar. […] En definitiva, la única interdicción claramente discernible es la de la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmente aceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, viene determinada en buena parte por las normas que en cada momento la regulan y la aplicación que de las mismas se hace.”

[3] Se refiere primero a la despenalización de las conductas homosexuales (Dudgeon vs. UK), el reconocimiento de la no discriminación por orientación sexual (Salgueiro da Silva vs. Portugal). Y se agregan el reconocimiento de la convivencia familiar (Schalk & Kopf vs. Austria).

[4] El TC se refiere explícitamente a la teoría del “Living Tree” desarrollada en Canadá y utilizada en la sentencia re Same-Sex Marriage [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79 “…our Constitution is a living tree which, by way of progressive interpretation, accommodates and addresses the realities of modern life.”

[5] El TC ha definido el contenido esencial de los derechos en su sentencia STC 11/1981 FJ8 “Para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de «contenido esencial» […] cabe seguir dos caminos. [1] El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho.[...] Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible (sic) como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales. [2] El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. […] se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.”

[6] Tomo el planteamiento del Gobierno español en la contestación a los agravios. Se dice que existen los siguientes modelos: 1) un modelo igualitario; que prohíbe la discriminación por razón de la orientación sexual y por tanto obliga a establecer el matrimonio homosexual en plena igualdad jurídica. 2) Un modelo inconstitucional, en el que el establecimiento del matrimonio homosexual sería contrario a la Constitución porque así está definido en el texto; y 3) un modelo facultativo, según el cual el matrimonio homosexual sería una opción libre del legislador, dejando la Constitución un amplio margen a su libertad de configuración. Ver páginas 16 y ss. de la sentencia.

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