noviembre 3, 2010

Matrimonio y adopción gay: análisis de la sentencia

La semana antepasada se publicó finalmente la sentencia de la Suprema Corte relativa al caso del matrimonio y adopción gay (acción de inconstitucionalidad 2/2010). Vale subrayar que los medios de comunicación y la opinión pública ignoraron de manera rotunda la que sin duda es la fuente informativa más relevante de un tribunal: la sentencia. Ahí se encuentra no sólo la decisión, sino los argumentos que impactarán en otros asuntos en que se aborden temas similares y, en general, en la dinámica social. De ahí la importancia de analizar del siguiente texto, que precisamente analiza el  producto final de un largo proceso de deliberación por parte de los ministros de la Corte.

La Constitución y el derecho civil

Podría decirse que tanto la discusión como la sentencia pueden dividirse en dos grandes apartados: matrimonio y adopción. Si se analiza cada uno, se verá que el primero estuvo dominado por una retórica jurídico-civilista, mientras que el segundo lidió con la cuestión de la homosexualidad y la homofobia. Esto es: cuando se discutía el matrimonio, la pregunta era si éste tenía una esencia protegida constitucionalmente, cuestión que casi no tenía que ver con los homosexuales; mientras que en la adopción, la pregunta era si los niños se verían dañados, directa o indirectamente, por la homosexualidad de sus padres.

Ahora bien, si algo vale destacar de la sentencia es la cantidad de páginas que dedica a desarticular lo que denomino como “retórica civilista del matrimonio”. De los ministros, el que representó perfectamente esta postura fue Aguirre Anguiano. Para él, el matrimonio es una figura jurídica atemporal, que va más allá del sistema político, económico, jurídico, social o religioso que rija en el momento. Además, se trata de una figura que fue edificada con un fin muy puntual: la procreación (“biológica”). Dado que sólo un hombre y una mujer pueden lograr, a través de la cópula, un embarazo, entonces, el matrimonio sólo puede ser entre personas del sexo opuesto. Y dado que la figura se define por su fin, si éste cambia, aquélla cambia también. Así, lo que se tiene es algo, pero no es matrimonio. De ahí la sugerencia de Aguirre Anguiano de renombrar a la unión entre personas del mismo sexo como “androgamia, ginecogamia, homogamia o lesbogamia”.

Así, lo primero que hace la sentencia es desmitificar la figura del matrimonio: “no se trata de un concepto inmutable o petrificado” y, por lo tanto, indisponible para el legislador. Se trata, más bien, de una figura histórica, no natural. Y, por ello, lo que algunos llaman “matrimonio” bien podría denominarse como “matrimonio aristotélico-tomista” y lo que otros nombran como “androgamia” bien puede ser llamado como “matrimonio liberal-igualitario”. Bajo esta concepción, todos los matrimonios tienen un apellido. Y el que nos corresponde, hoy en día, afirma esta sentencia de la Corte, es el “matrimonio-constitucional”. Con ello, la sentencia procede a sujetar al matrimonio al régimen constitucional. Lo cual no sólo implica que éste pueda modificarse, sino que debe modificarse de forma que concuerde con el sistema constitucional.

El matrimonio y los derechos fundamentales

En esta línea, la sentencia conecta la evolución del matrimonio con los cambios fácticos que han ocurrido en la sociedad (“más personas se divorcian”, “menos personas se casan”, “tenemos madres solteras”, “tenemos parejas infértiles”, “ya existe la reproducción asistida”, “es posible la reasignación de sexo”), pero también vincula las modificaciones al régimen familiar a los cambios normativos que han ocurrido, explicitando así los diversos supuestos que subyacen al concepto del matrimonio.

El libre desarrollo de la personalidad es clave en el razonamiento de la Corte.[i] Este derecho implica “el derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo vivir su vida, lo que comprende, entre otras expresiones, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; la de procrear hijos y decidir cuántos o bien decidir no tenerlos; la de escoger su apariencia personal; así como su libre opción sexual.” Esto significa que:

  • Se puede elegir ser hombre o ser mujer [derecho a la identidad sexual];
  • Se puede elegir ser masculino o femenino o cualquier otra combinación que llegue a surgir [derecho a la identidad de género];
  • Se puede elegir ser heterosexual, homosexual o bisexual o cualquier otra “opción sexual” que llegue a surgir [derecho a la libre opción sexual];
  • Se puede elegir tener sexo sin reproducirse (y, agregaría, reproducirse sin tener sexo, si la tecnología y la economía lo permiten o si la adopción se configura como una especie de reproducción “jurídica”) [derecho a decidir el número de hijos];
  • Se puede permanecer casado hasta que la muerte lo separe de su pareja o hasta que ya no la aguante [libertad, “pura y dura”].[ii] Por lo mismo, es posible unirse en matrimonio sin ser padre o madre y se puede ser padre o madre sin unirse en matrimonio (o incluso ya no estándolo, como ocurre con el divorcio).

Queda claro que, con lo anterior, el “matrimonio aristotélico-tomista” queda destrozado: la indisolubilidad entre sexo-género-orientación sexual (hombre-masculino-heterosexual y mujer-femenina-heterosexual), entre la sexualidad y la reproducción (el sexo siempre debe de estar encaminado a la reproducción), entre el matrimonio y la descendencia (“el único medio moral de fundar a la familia es el matrimonio”) se desbaratan. Y, con ello, la concepción del matrimonio como sacramento al interés de la comunidad. Para la Corte, por el contrario, el matrimonio no está al servicio de la sociedad, sino de cada persona, de acuerdo con su “proyecto de vida”. Así concluye la sentencia este tema:

[Así, la] relación jurídica matrimonial ha dejado de vincularse al fin de la procreación, [para sostenerse] primordialmente, en los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y de compromiso mutuos de quienes desean tener una vida en común.

De ahí que en la definición actual del Código Civil del Distrito Federal, “el matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”, lo importante sea el afecto y nada más.

El Estado y el derecho a la no discriminación

En cuanto al tema de la adopción, la labor de la Corte fue doble: por un lado, insistir en que la orientación sexual de los padres es irrelevante para efectos de su desempeño como tales (y para el desarrollo de los menores) y, por el otro, conceptualizar al derecho a la no discriminación de forma tal que implica la obligación estatal de no adoptar decisiones discriminatorias, pero también de erradicar la discriminación social. En palabras de la Corte:

[No] puede aceptarse la presunción […] acerca de que este tipo de adopción afecta el interés superior de los niños y niñas, pues los colocará en una situación de “desigualdad” frente a otros menores que sí estén en una familia heterosexual y, además, que serán objeto de discriminación social. Como hemos señalado, existe actualmente una gran diversidad de familias, sobre todo, monoparentales, por lo que, sostener lo afirmado por el Procurador, sería tanto como decir que todos los niños y niñas que crecen en familias distintas, están en desventaja frente a los otros; además, es indiscutible que, en un Estado democrático de derecho, el legislador debe buscar la eliminación de las diversas formas de discriminación e intolerancia que se presentan en la sociedad, lo cual se logra a través del reconocimiento y protección de todo tipo de familia que pueda existir, no de su “exclusión” o “negación”.

Ante el mandato de la Constitución que establece el derecho fundamental a la igualdad y la prohibición de discriminación, el Tribunal Constitucional debe ser parte de esta tendencia que evite y establezca los criterios para no discriminar. El derecho debe ser parte del avance social. Si esta Suprema Corte estableciera que la reforma impugnada es inconstitucional, porque la sociedad va a discriminar a los niños que sean adoptados por parejas homosexuales, se discriminaría a estos niños desde esta sede constitucional, lo cual sería sumamente grave.

Lo anterior es importante porque implica que la Corte está adoptando una concepción de la igualdad que se aleja de una estrictamente formal. Esto es, para la Corte, la igualdad y el derecho a la no discriminación no sólo implican que el Estado debe de abstenerse de distinguir cuando no tiene razón para ello, sino que también debe proteger a las personas frente a terceros (entiéndase: cuando ocurra discriminación entre particulares) y más aún debe promover un ambiente libre de discriminación. Sobra mencionar que el potencial de esta manera de entender el derecho a la no discriminación es inmenso y, por ello, ojalá que la Corte exprima al máximo las consecuencias de este concepto aquí esgrimido.

Una brevísima conclusión

No es la primera vez que la Corte resuelve casos donde tiene que decidir en torno al régimen familiar a la luz de la Constitución en años recientes. De hecho, esta sentencia se suma a una lista de resoluciones que, de alguna forma u otra, inciden en la regulación del matrimonio, la paternidad y la familia en general, así como en la sexualidad, el cuerpo y el género. Me refiero, en concreto, a los temas de violación entre cónyuges (modificación de jurisprudencia 9/2005), despenalización del aborto (acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada), inter y transexuales (amparo directo civil 6/2008) y el divorcio unilateral y sin causales (amparo directo en revisión 917/2009).

Si se revisan las sentencias en conjunto, queda claro que ha estado ocurriendo un cambio en el razonamiento de la Corte en torno a estos temas.[iii] Poco a poco, parece ir construyendo una concepción liberal e igualitaria de la sexualidad y la familia, fundada en los diversos derechos consagrados en la Constitución, al punto en el que las viejas “instituciones civiles” resultan renovadas. Por la gracia interpretativa de la Corte, el matrimonio definitivamente ya no es parte de una concepción tradicionalista de la familia, ahora tiene una base constitucional más sólida que parte de separación entre la Iglesia y el Estado, para complementarse con el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad, en relación al cuerpo, al género, a la orientación sexual, a la sexualidad y a la reproducción. Y esto, aunque sobra mencionarlo, es un avance mayúsculo en la difícil tarea de lograr una sociedad mexicana mucho más libre e igualitaria.

Estefanía Vela. Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura de Derecho del ITAM y asistente de investigación del área de Derechos Sexuales y Reproductivos del CIDE. Twitter: @samnbk


[i] Lo increíble del razonamiento de la Corte es que, más que quedarse en el derecho a la igualdad, finca el grueso de su argumentación en la libertad. El problema con el derecho a la igualdad, muchas veces, es que no cuestiona aquello a lo cual algo se quiere asemejar. Esto es: es muy distinto decir “el homosexual es como el heterosexual” a “eres libre de desear a quien quieras”. El primero asume que la heterosexualidad es, para efectos prácticos, mejor, mientras que el segundo no prejuzga sobre la opción sexual. Lo mismo puede ocurrir, por ejemplo, en el campo del género: “lo femenino es tan valioso como lo masculino” es distinto a “puedes comportarte como tú elijas”. [Para un análisis de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos desde esta perspectiva, véase “Sexualities and the ECHR: Introducing the Universal Legal Subject” de Michele Grigolo.] Ahora, lo anterior no significa, obviamente, que el derecho a la igualdad y a la no discriminación no afecten la regulación del matrimonio. Sobre todo si se toma en consideración la situación de la mujer respecto del hombre. Parafraseando a Regina Larrea: aunque el sexo (y el género), conceptualmente ya no es importante, lo sigue siendo en la práctica… Esto es: el ser “mujer” (“femenina”) o ser “hombre” (“masculino”) –sobre todo en una relación heterosexual (aunque no exclusivamente)– sigue siendo importante. De ahí que, en el diseño de políticas públicas, y por el derecho a la igualdad y a la no discriminación, se tenga que atender a esta realidad. [Para un análisis de los criterios de la Corte en el tema de la igualdad y la no discriminación, véase “La Corte ante la igualdad y la no discriminación” de Regina Larrea.]

[ii] En el amparo directo en revisión 917/2009 se desarrolla, de forma más extensa, la relación entre el divorcio y la libertad.

[iii] El cambio en el razonamiento de la Corte puede verse, más claramente, si se contrasta, por ejemplo, la contradicción de tesis 5/92 de 1994 con la modificación de jurisprudencia 9/2005 de 2005: en ambas, el tema es la violación entre cónyuges. Sin embargo, en la primera sostiene que en el Distrito Federal si el esposo viola a su esposa “para imponer la cópula normal”, se configura más bien el delito de “ejercicio indebido de un derecho”. El problema, apuntaba la Primera Sala de entonces, estriba en la normalidad del sexo, más que en su violencia: si está encaminado a procrear (fin del matrimonio) o no. Once años después, con independencia de la tipificación penal, la violación es violación con independencia de quien la perpetre. La libertad sexual y el derecho a decidir el número de hijos (derechos espejos, prácticamente, en el razonamiento de la Corte) sirven como base para explicar la regulación y así, modificar la jurisprudencia fijada en 1994.

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4 comentarios a “Matrimonio y adopción gay: análisis de la sentencia”


  1. Esteban

    Estos cambios en la conformación de los vínculos sociales y familiares, no sabemos muy bien hacia dónde nos conducirán. Claro que la libertad merece ser rescatada -a veces no es gratuitamente recuperada, como cuando abonamos la indemnización por una rescisión contractual- pero en cuestiones familiares, los valores de la sociedad suelen condicionar esa decisión.
    Los fallos mencionados indican que el individualismo ha ingresado con fuerza a las relaciones de familia, hasta que el sujeto puede reconstituirse en otro distinto al que originariamente era. No hay límite material (mientras la ciencia lo permita), ni ético (a partir de una nueva moral que coloca lo individual por sobre el resto).
    Pero este mismo individualismo nos lleva en pendiente hacia otras aceptaciones, como de la poligamia, el estatuto “swinger”, la vinculación afectiva con parientes estrechos, como ser entre hermanos, o entre padres e hijos -consentimiento libre mediante. Los valores sociales mutan y no parece haber límites a la autonomía de la voluntad, a la libertad… salvo los derechos de terceros.
    Pero cuando le concedemos a un niño una doble figura paterna o materna, estamos considerando los derechos de ese tercero? Que hoy suceda elípticamente no es respuesta satisfactoria (también suceden los homicidios). Lo relevante es saber, a CIENCIA cierta o más o menos cierta, si esa modificación de su realidad natural procreacional -porque el niño ha nacido necesariamente de padre y madre- puede modificar de algún modo su psiquis o crecimiento (no se pretende descalificar desde el inicio la solución adoptiva homosexual, pero su aceptación meramente a partir del crédito a la libertad no contempla el interés superior del tercero (niño), que respecto de esta cuestión sí puede ser analizado desde una visión genérica, aunque más no sea para desmitificarla). No tengo esta última respuesta, pero creo que es la clave del caso.


  2. daniel padilla quintero

    aun no saben lo que an hecho el daño psicologico asia nuestros hijos y sociedad y confucion en los mexicanos que no nomas se trata el tema sobre los homosexuales si no tambien de una nacion conformada por mexicanos que dicen amar y darle beneficios.
    cuando vengan los factores fracasos ustedes 9 que las aprobaron no estaran sentados en esa silla y no poder dar la cara de que su invento no resulto lo planeado no se quienes los ponen a desidir y aser su voluntar asia la sociedad.
    y recuerden que seguridad social no nomas se trata de proteger que te roben o que te maten si no todo lo relacionado con problema de sociedad.. que creo que su duto de 11 integrante no saben que sea eso sociedad…

    y para que sepan…

    la base de la sociedad es la familia no confundan las cosas con asociaciones relativas….

    estudiante de la facultad de derecho de la uas


  3. Hector Francisco Godinez A.

    Varios especialistas en estos temas han abundado en las consecuencias de los menores adoptados por parejas formadas por individuos del mismo sexo, pero parece que no calaron en el ánimo de los jueces. Probablemente les suministraron una cantidad mayor de literatura originada en los sitios donde se aboga por las adopciones gay, sin embargo el problema no reside solamente en si el menor va a convertirse en un gay también porque los jueces ya han dictaminado que ser gay de todas maneras esta dentro de los parámetros que ellos califican de normales. El problema es si el menor adoptado va a desarrollar una buena educación y que su condición “familiar”no va a entorpecer su capacidad de aprendizaje. Esto último, al parecer no fue analizado por los jueces que como ya dijimos y en aras de respetar las libertades ciudadanas consagradas en la Constitución, fue capaz de soslayar la necesidad de la especie humana de reproducirse. Lo mas importante en todo este asunto es si los menores serán capaces de desarrollar todo su potencial intelectual. Puede ser que algunos de ellos decidan ser gays como sus padres adoptivos, eso no está mal, pero qué si su condición o la de su hogar les impide terminar sus estudios o desperdiciar un talento importante para él y su entorno.


  4. Josefina Ramírez Hernández

    respeto el genero que se esta dando, aun así debemos formar conciencia, que se de la adopción entre las parejas del mismo sexo, provoca que se formen grupos para concientizar, los valores, culturales, sociales, religiosos morales , políticos,desde el seno familiar, para iniciar la educación y formarle una idea al niño(a) papá-papá y mamá-mamá, con esto indico crear un nuevo mundo con valores que se han conocido y reconocido, es dar vuelta en un abrir de ojos, dificil pero no imposible, y el daño que se esta marcando desde ahorita seria dificil y muy criticado

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