Las reformas constitucionales de junio de 2011, colocaron a los derechos fundamentales y su defensa en el centro de la ingeniería constitucional. El nuevo paradigma implica que en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces de toda la República están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma inferior.

Esta nueva forma de entender el derecho, fue lo que motivó que profesores de posgrado en derecho de la Universidad de Guadalajara impulsaran la creación de la Clínica de derechos humanos y amparo. La idea clave consiste en poner de relieve en las aulas que es prioritario dejar de ver a la Constitución, y en particular a los derechos humanos reconocidos en la misma, como un catálogo de buenas intenciones. Y, más bien, concebirlos como normas jurídicas que son susceptibles de interpretación y aplicación a casos reales.

En ese contexto, una vez instaurada esta Clínica, se les planteó a los alumnos el primer caso de litigio estratégico cuya finalidad era poner a prueba precisamente el nuevo andamiaje constitucional. Así es como se formuló la demanda de amparo indirecto a favor de una persona en condición de calle, conocida como Gerardo Martínez alias “Barrabás”. Esto con el objetivo de que, a partir una eficacia directa de las nuevas normas constitucionales,1 se le garantizara los derechos fundamentales de salud, identidad, seguridad social, vivienda, educación, alimentación, trabajo; en síntesis, el reconocimiento a la dignidad humana.

alimentacion

Así, tras la selección de una persona en situación de calle como quejoso, realizado el estudio del caso, se presentó, el pasado 13 de septiembre de 2012, la correspondiente demanda ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco. Aquí una parte textual de los antecedes de la demanda de amparo:

PRIMERO.- El suscrito desde hace más de 20 años me encuentro en una grave situación de riesgo al vivir en la calle y no tener recurso social, económico o político alguno que me permita por mí mismo o a costa “de terceros acceder a los derechos mínimos consagrados en la Constitución y en los Tratados Internacionales firmados por el Estado mexicano.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la menesterosa situación de calle en que me encuentro, el deterioro de mi salud física y mental se agrava día a día, por lo que solicito con urgencia la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables quienes han sido omisas en proteger y garantizar el goce de los derechos humanos del suscrito.

TERCERO.- Ante las condiciones climáticas que ponen en riesgo mi salud, ante la denigrante condición que representan (sic) vivir en situación de calle, las situaciones de inseguridad pública que ponen en riesgo mi integridad física, la falta de servicios públicos y de agua para mi higiene personal, la falta de atención médica y psicológica, y demás situaciones de vulnerabilidad solicito de manera urgente la pronta intervención de las autoridades señaladas como responsables que el impetrante de garantías no cuento con una vivienda digna que me permita protegerme de enfermedades y otros peligros, y que permitan el desarrollo pleno de mi persona así como el goce de todos y cada uno de mis derechos fundamentales.

CUARTO.- Derivado de la grave situación de riesgo en la que me encuentro al vivir en la calle, no tengo la oportunidad de acceder a un empleo digno ni a una educación que permita mejorar mis condiciones de vida.

QUINTO.- Asimismo al no contar con una vivienda digna y con ello estar expuesto a las inclemencias del tiempo, a la inseguridad, a la falta de agua para asearme, se expone mi salud física, sin tener conocimiento ni acceso a los servicios de salud tanto preventivos como tratamientos médicos y psicológicos que me permitan salvaguardar mi derecho a la vida y vivir con dignidad.

En la demanda, se señalaron como autoridades responsables a un total de 66 dependencias de los tres órdenes de gobierno (municipal, estatal y federal) y se señalaron como actos reclamados los siguientes: de las autoridades en materia de salud por la omisión de las mismas de garantizar su derecho humano a la salud mediante la protección constitucional y convencional más amplia en la prestación de servicios médicos, medicamentos y tratamientos especializados; en materia de identidad, el quejoso demanda a las autoridades responsables por la omisión de  garantizar el reconocimiento a la personalidad jurídica; en materia de seguridad social y vivienda, se ataca la omisión de proporcionar el acceso a la seguridad social, incluyendo el acceso a una vivienda adecuada, digna y decorosa; en materia de educación, se reclama la omisión de garantizar el derecho humano a la educación que le permita al quejoso mejorar sus condiciones de vida; en el tema de alimentación, se demanda por la omisión de la autoridad de garantizar el derecho humano a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad; en materia de trabajo, el quejoso plantea la omisión de las autoridades responsables de garantizar el derecho humano al trabajo y sus accesorios así como un seguro por desempleo; por último, a todas las autoridades se les demanda la omisión de garantizar el derecho fundamental al reconocimiento de la dignidad humana.2

No obstante, el mismo día de su presentación, en un ejercicio expedito y dogmático de “administración de justicia”, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco tuvo por recibida la solicitud en cuestión, ordenó registrarla bajo el número de expediente 2001/2012 y la desechó de plano. Esto bajo el argumento de que esta demanda era notoriamente improcedente por “advertir que no existía un acto concreto, directo y personal contra el quejoso.” De este desechamiento de plano, vale la pena citar los siguientes argumentos del juzgador:

[…] Lo anterior, conduce al desechamiento de la demanda, pues en el caso, no se advierte la existencia de un acto concreto, directo y personal, necesario a “propósito del juicio de amparo que haga posible establecer el agravio personal y directo infringido al promovente, habida cuenta de que no manifiesta un acto concreto de negativa, pues se basa en apreciaciones personales y subjetivas relacionadas con las vicisitudes que enfrenta con motivo de la situación de calle en la que se encuentra.

“[…] Habida consideración, es insoslayable que el Estado cuenta con diversas instituciones de asistencia social para otorgar atención en forma gratuita, a los diversos grupos vulnerables de la sociedad, verbigracia, en el que se ubica el quejoso, consistente en la prestación de servicios médicos en sus diferentes especialidades, alimentarios, de estancia, albergue, educativos, y otros a los cuales el quejoso está en condiciones de acceder a efecto de que reciba la “atención que requiere, derivada de la situación de calle “en que señala se encuentra.

Ante tales argumentos del juzgador de amparo, se interpuso el recurso de revisión ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, bajo el número de expediente 480/2012. El cual, en su sesión del 15 de enero de 2013, determinó revocar el auto recurrido al considerar, sustancialmente, que no existía algún motivo manifiesto e indudable de improcedencia. De esta manera, el Juez Primero de Distrito en Materias Administrativa y de Trabajo en el estado de Jalisco admitió y dio trámite a la demanda de amparo y, una vez desahogadas las etapas del juicio de garantías, dictó sentencia. Una parte de ésta  sobreseyó en el juicio de amparo y, en otra, negó la protección constitucional solicitada. Contra ese fallo, se interpuso el recurso de revisión, mismo que después varios vaivenes procesales, se radicó en el Sexto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Cuernavaca, Morelos. El cual, a su vez, solicitó a la Suprema Corte de Justicia que ejerciera su facultad de atracción para conocer del asunto.

Así, después de tres años de la presentación inicial de la demanda —y con el correspondiente deterioro físico y mental del quejoso-, la Segunda Sala de la Suprema Corte, por unanimidad de cinco votos, decidió ejercer su facultad de atracción. Con lo cual surge una oportunidad histórica e invaluable, para que el máximo tribunal del país siente un precedente paradigmático en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y, de esta manera, garantizar los derechos humanos de Gerardo Martínez alias “Barrabás”.

Manuel Ayala Reyes. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

Tadeo Eduardo Hübbe Contreras. Profesor de la maestría en derecho de la Universidad de Guadalajara.

María Agustina Rodríguez Moran. Alumna de la Clínica de derechos humanos y amparo.

Luis Alfonso Gómez Silva. Alumno de la Clínica de derechos humanos y amparo.


1 Pues hay que hacer notar, que en la fecha en que se presentó la demanda de amparo de que se trata, aún no se promulgaba la nueva Ley de Amparo.

2 Todo ello, con fundamento en los artículos 1, 3, 4, 5, 25, 30, 34, 123, 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 3, 6, 7, 16, 17, 22, 23, 24, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 3 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6, 10, 13 del Protocolo de San Salvador; y 6, 7, 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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error2A propósito de la reciente decisión de la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad del arraigo para delitos graves en el ámbito federal, diversas organizaciones y especialistas se han pronunciado en contra del fallo, e incluso a favor de la desaparición de la figura del arraigo del sistema jurídico, por considerarla contraria a los derechos humanos.

De la decisión de la Corte pueden realizarse diversos análisis; uno de ellos, que ya se ha realizado [i], es respecto a la obligación que tenía la Corte de realizar un control de convencionalidad y realizar un análisis del arraigo bajo estándares internacionales de derechos humanos, cosa que no sucedió.

Otra cuestión interesante para analizar, es el argumento expuesto por el ministro Cossío[ii] respecto a que la Corte debe replantearse la función de los artículos transitorios de una reforma constitucional y preguntarse si éstos puede hacer extensiva una restricción a los derechos humanos (en este caso, la restricción a la libertad personal, establecida en el artículo 16 constitucional).

En este texto, sin embargo, quisiera explicar las razones por las cuales, a mi parecer, la Suprema Corte se equivocó al decidir en la forma en que lo hizo sobre el arraigo y por qué no es una excepción en la que se pueda restringir válidamente un derecho humano (en este caso, la libertad personal).[iii]

Vayamos por partes. Primero, es importante recordar dos cosas: (1) la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 constitucionalizó la figura del arraigo; es decir, introdujo la figura explícitamente en el artículo 16 de la Constitución para que fuera aplicada en casos de delincuencia organizada (en determinadas circunstancias)[iv]; y (2), el artículo undécimo transitorio de la misma reforma prevé que en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves.

Ahora, ¿cuál fue el sentido de la decisión de la Corte? El proyecto de la sentencia parte de que el arraigo debe entenderse como una excepción constitucional explícita a la regla general de libertad personal y que el constituyente permanente, en el artículo décimo primero transitorio del decreto de la reforma, introdujo una habilitación legislativa para regular el arraigo penal a nivel federal para delitos graves; por lo tanto, concluye que el artículo 133 Bis del CFPP respeta el régimen constitucional y es compatible con el cuerpo legal de los derechos humanos, pues fue emitido conforme a dicha habilitación legislativa, a pesar de ser una restricción expresa al derecho a la libertad personal [v].

Seis de once ministros votaron a favor de la constitucionalidad del artículo[vi], por considerar que el arraigo representa una limitación o una restricción a la libertad personal establecida en la propia Constitución, motivo por el que no lo consideran violatorio de los derechos humanos ni de las convenciones internacionales.

En contraste, los ministros que se pronunciaron en contra de la constitucionalidad del artículo 133 Bis del CFPP consideran que la figura del arraigo no cumple con los requisitos exigidos convencionalmente para imponer un límite válido al derecho a la libertad personal, además de ser violatoria de otros, como el derecho a la presunción de inocencia, la integridad física (por riesgo de tortura), etcétera.

¿Por qué se equivocó la Corte al avalar la figura del arraigo como una excepción válida al derecho a la libertad personal?

Más allá de que el arraigo se encuentre constitucionalizado, esta decisión pudo ser el primer precedente en el que la Corte fijara su postura en contra de una figura que es injustificadamente restrictiva de derechos humanos, ineficaz para los fines para los que supuestamente fue constituida y que crea escenarios ad hoc para la transgresión de otros derechos.

Una figura incompatible con los derechos humanos

La libertad personal, la presunción de inocencia e incluso la integridad física por riesgo de tortura, son derechos vulnerados con la implementación del arraigo, pues es una medida que priva de la libertad a una persona fuera de proceso, sin que haya siquiera sido acusada formalmente.

Es importante distinguir tres cuestiones respecto a la vulneración de derechos humanos, y son las razones por las cuales considero que el arraigo no debería existir en nuestro sistema jurídico.

a) Existe una restricción directa a la libertad personal. La misma Suprema Corte había declarado inconstitucional el arraigo[vii], previamente a su incorporación en la Constitución, al considerarlo un acto violatorio de las garantías de legalidad, de seguridad jurídica y, primordialmente, de la libertad personal.

b) Una restricción (como excepción) a derechos sólo puede ser válida si se cumplen ciertos requisitos. Para restringir válidamente un derecho humano, deben cumplirse determinados requisitos, como son: idoneidad, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad, excepcionalidad, etc. Sin embargo, el arraigo no es una medida que sea necesaria, proporcional ni razonable para la restricción del derecho a la libertad personal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la regla general es la libertad, y la limitación o restricción de ésta es siempre la excepción. Entonces, el Estado no puede detener para posteriormente investigar; por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando haya alcanzado el suficiente conocimiento de los hechos para poder llevarla a juicio.[viii]

c) Existen violaciones indirectas a otros derechos. Como ya se dijo, el arraigo no sólo implica el sacrificio del derecho a la libertad personal, sino que ha favorecido a la vulneración de otros derechos, como la integridad personal[ix].

El arraigo amplía las posibilidades de que una persona sea torturada, debido a la discrecionalidad y escaso control jurisdiccional en su ejecución. De acuerdo con información obtenida por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos (CMDPDH), la CNDH indicó que entre el 18 de junio de 2008 y abril de 2014, se han ventilado 112 quejas por violaciones de derechos humanos relacionadas con el arraigo, de las cuales el 38 por ciento fue por detención arbitraria y el 41 por ciento por tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del total de los casos, el 26 por ciento presentó ambas violaciones. Los tratos crueles mencionados en las quejas van desde golpes y lesiones, hasta fracturas y aplicación de descargas eléctricas en genitales u otras partes del cuerpo. Asimismo, hubo largos plazos de incomunicación que entorpecieron el desarrollo de una defensa adecuada.

Arraigo: abuso e ineficacia

El arraigo ha sido una medida de la que se ha abusado y que ha sido aplicada de manera indiscriminada, discrecional, arbitraria y, como ya se vio, en agravio de los derechos humanos. Esto responde a una tendencia de detener para investigar, en lugar de investigar para detener[x]. El arraigo, como varios expertos han señalado, se ha convertido en una medida que cumple con la necesidad de suplir las deficiencias de las instituciones responsables de la investigación de los delitos.

Este recurso también se ha caracterizado por ser poco efectivo para combatir a la delincuencia.[xi] Los números no mienten: de acuerdo con el Informe “Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal”, elaborado por el Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y de la CMDPDH, la PGR informó que 9,761 personas habían sido arraigadas de 2008 a junio de 2014. De ellas, el 72.7 por ciento fue consignado; sin embargo, entre 2008 y 2011, de un total de 8,595 personas arraigadas en el ámbito federal, únicamente el 3.2 por ciento obtuvo una sentencia condenatoria, lo cual indica que este método es ineficaz como una herramienta que facilite la investigación.

Por ello, la Corte se equivocó al decidir en el sentido en que lo hizo respecto al arraigo (independientemente de que sólo sea aplicable en tanto el sistema acusatorio esté vigente a nivel nacional) pues definió su postura respecto a una figura que injustificadamente restringe y viola derechos humanos.

Karen Silva Mora. Abogada por la UNAM. Asistente de investigación en el CIDE y coordinadora de Desarrollo Institucional del Programa de Política de Drogas del CIDE. Twitter: @karensvm

____________________

[i] Ver también el análisis que realiza Adriana Muro en El Juego de la Suprema Corte: La Suprema Corte y los costos de su decisión sobre el arraigo.

[ii] Puede consultarse la posición del Ministro José Ramón Cossío en el Amparo Directo en Revisión 1250/2012 sobre el arraigo aquí.

[iii] Esto a propósito de debates que he tenido con algunos colegas que consideran que el arraigo no debería desaparecer, sino ser regulado y estrictamente vigilado por los jueces; ello porque consideran que es una herramienta que si deja de utilizarse arbitrariamente, como se ha hecho hasta ahora, puede ser útil para proteger personas, bienes jurídicos, pruebas así como para evitar que un indiciado se sustraiga de la acción de la justicia, además de permitir a las autoridades perfeccionar la investigación. Ellos consideran que los malos resultados que ha tenido el arraigo (incluida la vulneración de otros derechos como la integridad personal) , son consecuencia de una mala regulación y que es un problema de los operadores y no de la figura en sí misma.

[iv] Siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia.

[v] Véase: contenido de las Versiones Taquigráficas de las sesiones públicas ordinarias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebradas los días 9, 13 y 14 de abril de 2015.

[vi] Eduardo Medina Mora, Margarita Luna Ramos, Fernando Franco González Salas, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Alberto Pérez Dayán y Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena votaron a favor. En contra: Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero y Luis María Aguilar Morales.

[vii] Véase: Tesis Aislada, 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXVII, Enero de 2008; Pág. 2756. I.9o.P.69 P.; y Tesis Aislada, 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXIII, Febrero de 2006; Pág. 1170. P. XXII/2006.

[viii] CIDH. Caso Norín Catriman y otros, en Informe “Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal” elaborado por el Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y de la CMDPDH.

[ix] Véase: Observatorio Ciudadano del Sistema de Justicia y comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos, Arraigo, Medidas Cautelares y Ejecución Penal. El uso del arraigo a nivel federal, en el estado de Nuevo León y el Distrito Federal: Análisis de constitucionalidad, legislación y práctica, México, enero 2015.

[x] Véase: Conclusiones Preliminares Visita a México del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, Juan E. Méndez Abril 21–Mayo 2 2014

[xi] Ver De la Rosa, Carlos, “Arraigo, un fracaso insostenible”, en Animal Político, abril de 2015.

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Judge_l_tnbCon la publicación de la sentencia (engrose) y votos de algunos integrantes de la Suprema Corte de Justicia llega a su desenlace la contradicción de tesis 293/2011 (CT293). A continuación ofreceré ciertas discrepancias con la doctrina constitucional que respalda a la sentencia pero, sobre todo, con las posturas contenidas en los votos de algunos ministros. Me centraré en los que han mostrado de un modo u otro, un alejamiento —o diversas formas de interpretar los alcances— de la regla de preeminencia de las restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos contenidas en el texto constitucional, prevista en la tesis surgida de la CT293[1]. Me refiero principalmente a los ministros Cossío Díaz, Ortiz Mena y Zaldívar Lelo de Larrea y Sánchez Cordero[2].

Esas posturas manifiestan partir de un fuerte compromiso con los derechos humanos y sostienen, al menos, tres argumentos: a) el principio pro persona introduce un cambio al interior del orden jurídico de tal suerte que el criterio jerárquico ya no resulta aplicable a las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales; b) es una contradicción afirmar que deben prevalecer las normas constitucionales restrictivas de derechos humanos, pues equivale a la destrucción de la esencia del principio pro persona; c) los jueces deben examinar caso por caso la proporcionalidad de las normas jurídicas aplicables por lo que, a fin de cuentas, hay campo para revertir una restricción constitucional y favorecer la interpretación más protectora de derechos humanos.

Este debate, sin embargo, ha dado por sentado que la noción de “jerarquía” es unívoca y que todas las jerarquías normativas son puramente estructurales. Mas esto no es así. En el derecho existen jerarquías normativas estructurales; es decir, sabemos que es norma superior aquella que regula la producción de otra norma a través de una regla que confiere poderes; y que es norma inferior la producida conforme a la primera. Pero también existen jerarquías materiales, que tienen que ver con el contenido de las normas. El principio pro persona entendido como una norma de segundo grado —i.e., como enunciado sobre la interpretación y aplicación de otras normas— ofrece un criterio jerárquico-material que apela al contenido para la solución de antinomias en la aplicación de normas de derechos humanos. Implica que debe prevalecer la norma más favorable, no importando su fuente, sino su contenido protector de derechos.

Lo importante a considerar, si se toma en cuenta esta distinción, es que: 1) en realidad, no podemos escapar de las jerarquías: si “desplazamos” las estructurales nos quedan las materiales; 2) al interior de la Constitución sería posible distinguir niveles ya no estructurales sino diversas jerarquías materiales entre sus diversas disposiciones; 3) la discusión pertinente al interior de la Corte y fuera de ella, debe girar en torno a qué principio constitucional goza de preeminencia material sobre otro, e.g., si hay alguno que pueda oponerse al pro persona[3]; y 4) la argumentación a favor de la prevalencia de un principio u otro deberá estar fundada ya no en razones estructurales sino sustantivas, e.g., ¿qué principio pesa más y por qué, desde el punto de vista material? ¿Sí, y por qué, vale o debe aplicarse con carácter preeminente el principio pro persona u otro principio?

En segundo lugar, se da por sentado que las razones a favor de la regla de preeminencia son exclusivamente jerárquicas. Sin embargo, hay argumentos más sólidos y de carácter sustantivo para defenderla. Uno de ellos consiste en interpretar las restricciones constitucionales como producto de decisiones democráticas que poseen un especial estatus. Las normas resultantes de un proceso democrático son fruto de deliberaciones, compromisos y consensos entre las fuerzas políticas que representan los principales desacuerdos existentes en la sociedad sobre la justicia, la política, la economía, la seguridad nacional, etc. La defensa apresurada del pro persona, olvida que las restricciones constitucionales a los derechos no son caprichos, sino productos elaborados, razonados, consensuados y valorados por órganos democráticos complejos cuyas decisiones gozan de un especial carácter. La concepción constitucional de los derechos sobre la que se asienta la postura de los ministros, debe incluir, a su vez, una propuesta sobre el valor de las decisiones democráticamente sancionadas. De lo contrario, su posición estará incompleta y será superflua para justificar (en sentido fuerte) decisiones judiciales en una sociedad como la nuestra.

También parece asumirse que el principio pro persona, además de servir como criterio para solucionar problemas interpretativos, funciona como una regla que confiere poderes. Es decir, como una norma que, en este caso, otorga una facultad a los tribunales para examinar la regularidad de restricciones constitucionales a los derechos. ¿Cuál sería el fundamento de esa facultad? ¿A qué órganos corresponde? ¿A todos los jueces del país, sólo a la Suprema Corte? ¿Procede el amparo, la acción de inconstitucionalidad, la controversia (en un extraño escenario), el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio ciudadano electoral? ¿Qué pasa con las causales de improcedencia de cada uno de ellos? ¿Qué consecuencias institucionales acarrearía facultar a todos los jueces para reabrir los razonamientos (ponderaciones, pues) hechos previamente por el constituyente permanente para introducir una restricción a los derechos? ¿No conduciría este esquema a un particularismo constitucional, a tener una Constitución distinta para cada ciudadano dependiendo de la interpretación que el juzgador en turno ofrezca y de su tino para desarrollar correctamente todos los pasos del principio de proporcionalidad? Entonces, para enfrentar estos problemas “caso por caso” es necesario responder previamente si existe la facultad de hacerlo en lo general.

Ahora, supongamos que tuviese fundamento la facultad de los tribunales para ponderar caso por caso las restricciones constitucionales a derechos. Aún así, esa operación debe conjugarse con el principio de interpretación conforme: adecuar el significado de una disposición determinada al significado de la disposición superior (materialmente hablando) de tal manera que, si la restricción a derechos admite dos interpretaciones en conflicto, de la cual una es conforme con la norma de contraste, se debe optar por ésta última. Lo interesante de esto es que la interpretación conforme, al ser un corolario del principio in dubio pro legislatore, supone presumir la regularidad material de los actos del constituyente permanente. Esa presunción, exige a un tribunal demostrar fehacientemente que se da una incompatibilidad entre la norma contenida en la restricción y el sistema de normas contenidas en el texto constitucional. Y exige demostrar, no que las restricciones “pueden” ponderarse[4] (eso es obvio), sino que la ponderación realizada en sede judicial es superior a la efectuada por el constituyente permanente. La tarea no es cualquier cosa y responde precisamente al valor especial de las decisiones democráticas.

Finalmente, vale decir que las decisiones jurídico-políticas se justifican tanto por respetar los derechos humanos como también el ingrediente democrático del Estado Constitucional. Y al juez que dude del carácter deliberativo, representativo y participativo de nuestros órganos, vale mejor invitarlo a corregir esos rasgos o bien, a arrojar su toga al fuego ya que los tribunales no son foros apropiados para el activismo político sino para la responsabilidad democrática.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama


[1]Me refiero a la última porción contenida en una de las tesis jurisprudenciales que derivó de la decisión recaída a la CT 293/2011 de rubro: DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL (énfasis añadido).

[2]Aunque también en las discusiones los ministros Silva Meza y Valls Hernández parecieron apoyar la postura que comento. No así, la ministra Luna Ramos, y los ministros Aguilar Morales, Pardo Rebolledo y Pérez Dayán.

[3]En lugar de suponer que este principio derrota por sí mismo todo el resto de principios de una democracia constitucional.

[4] Ese “pueden” insisto no debe leerse como una facultad jurídica. Los jueces, magistrados o ministros ansiosos pueden hacer sus tests de proporcionalidad de restricciones constitucionales en las aulas, como un ejercicio académico que no debe plasmarse necesariamente en una sentencia.

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tratadosintDespués de más de siete meses desde que el Pleno de la Suprema Corte resolvió la contradicción de tesis 293/2011, el pasado 14 de abril se publicó su correspondiente sentencia (engrose). La resolución en cuestión, acordada desde el 3 de septiembre de 2013, implicó una serie de discusiones y argumentos que resultaron en el análisis más profundo que ha habido, hasta este momento, en relación con la incorporación del llamado principio pro homine mediante la reforma constitucional de 10 de junio de 2011. Sin embargo, esta resolución, así como una de las tesis de jurisprudencia derivadas de la misma, podrían eliminar parcialmente la incorporación del mencionado principio a la Constitución.

La reforma constitucional en derechos humanos y la incorporación del principio pro homine

El junio de 2011, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Este decreto modificó, entre otros, el artículo 1º constitucional, mediante la incorporación del principio pro homine. Este principio fue incorporado en el párrafo segundo de dicho artículo, el cual establece que “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.”

El principio pro homine ha sido definido por la doctrina como un criterio hermenéutico en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos y, de manera inversa, a la norma o a la interpretación menos restrictiva cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria[1]. Este mismo criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia nacional mediante una tesis aislada de rubro “Principio pro personae. El contenido y el alcance de los derechos humanos deben analizarse a partir de aquel.”[2]

La contradicción de tesis 293/2011

Ahora bien, los dos temas centrales que el Pleno buscó resolver mediante la contradicción de tesis 293/2011 fueron, por una parte, la posición jerárquica que ocupan los derechos humanos contenidos en tratados internacionales dentro del orden jurídico nacional y, por la otra, la obligatoriedad de la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En relación con el primer tema, existieron dos principales argumentos dentro del Pleno de la Suprema Corte. El primero de ellos se inclinaba por una verdadera aplicación del principio pro homine, eliminando el criterio de jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la Constitución y las contenidas en tratados internacionales suscritos por México. El segundo argumento proponía que, en virtud de la supremacía de la Constitución de conformidad con el artículo 133 de la misma y las diversas interpretaciones jurisprudenciales que se han hecho a dicho artículo, la aplicación de las normas de derechos humanos contenidas en tratados internacionales debía sujetarse a los límites establecidos en la propia Constitución. Es decir, que en caso de contradicción entre normas de ambas fuentes, debía prevalecer, en todo caso, la norma de fuente constitucional.

Este segundo argumento se fundó en la última parte del párrafo primero del artículo 1º constitucional, el cual establece que “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

Zaldívar y la búsqueda de consenso

Sorprendentemente, y a pesar de que el ministro ponente Zaldívar había apoyado la postura respecto de la igualdad jerárquica entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes y la aplicación de la norma más favorable, la tesis de jurisprudencia contenida en el proyecto definitivo presentado por dicho ministro ante el Pleno y que resultó aprobado por una mayoría de 10 a 1 (con exclusión del ministro Cossío), incluyó la mención de que, a pesar de que no existe una relación de jerarquía entre ambas clases de normas, en caso de contradicción entre las mismas, deberá sujetarse a las restricciones establecidas en la Constitución.

La decisión de Zaldívar a este respecto, que parecía ser la única manera de poner fin a lo que conllevaría a una eterna discusión respecto de la jerarquía de las normas de derechos humanos de fuente internacional, fue lograr un consenso entre los ministros mediante la emisión de una tesis de jurisprudencia que resultara razonablemente aceptable para los partidarios de las dos posturas en conflicto.

En la lectura del engrose, resulta evidente que la construcción argumentativa realizada por el ministro Zaldívar no es consistente con esa conclusión, como él mismo lo explica en el voto particular emitido a la par del engrose y en el cual establece que el cambio de criterio se debió a que era necesario tomar, de una buena vez, una decisión respecto al alcance de la reforma de 2011.

Las fallas de la Suprema Corte

La tesis mencionada anteriormente, de rubro “Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales. Constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquéllos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”, no solamente tiene una serie de errores interpretativos, sino que resulta impráctica debido a que uno de los puntos principales de la misma -el alcance del término “restricción expresa”- deberá ser analizado nuevamente, lo que impide fijar un criterio definitivo al respecto.

En primer lugar, a pesar de que la tesis de referencia no establece expresamente un criterio de jerarquía entre las normas de derechos humanos de ambas fuentes, sí establece un criterio de prevalencia material que resulta contrario al principio pro homine.

Adicionalmente, el Pleno de la Suprema Corte no analizó las normas de interpretación y aplicación correspondientes al principio pro homine, las cuales dejan de lado los criterios de interpretación tradicionales de supremacía, temporalidad y especialidad, y permiten la aplicación de la norma más favorable, independientemente de los criterios anteriores.

Por último, a pesar de que en las numerosas sesiones en las que se discutió la contradicción de tesis 293/2011 se tomaron distintas posturas en relación con lo que debe interpretarse por “restricción expresa”, ni la tesis de jurisprudencia derivada de la misma ni el propio engrose reflejaron alguna de dichas posturas.

Las posibles consecuencias

Todas las fallas anteriores en que incurrió la mayoría del Pleno pueden derivar en alguno de los siguientes escenarios: (i) en caso de que la Constitución no regule algún derecho humano en particular, deberán aplicarse, en su caso, las normas contenidas en tratados internacionales; (ii) en caso de contradicción entre normas de la misma fuente, ya sean constitucionales o de tratados internacionales, deberá prevalecer aquella que resulte más favorable; y (iii) en el caso de que exista contradicción entre normas de distinta fuente, y este es precisamente el caso relevante, la norma de derechos humanos contenida en un tratado internacional podría verse limitada por la Constitución, incluso si la norma constitucional resulta menos favorable.

En este último escenario podría darse el caso de que, en un análisis posterior al alcance del término “restricción expresa” se llegue a una interpretación amplia de dicho término, por lo que podría entenderse que, en cualquier caso en que la Constitución sea más restrictiva en cuanto a la protección del derecho humano en cuestión, la norma de derecho internacional se verá limitada por la misma, prevaleciendo en todo caso la norma constitucional, lo cual eliminaría de plano el principio pro homine, tras menos de tres años de vida en el orden jurídico mexicano.

¿Cómo arreglarlo?

Eventualmente, la Suprema Corte tendrá que analizar nuevamente a qué se refirió con “restricción expresa” y tendrá que fijar un criterio claro y preciso que permita aplicar estas restricciones y limitaciones de manera uniforme. Cuando llegue ese momento, que seguramente no tardará mucho, la Corte deberá interpretar dicho término de la manera más limitada posible (por ejemplo, restringiéndolo únicamente a la suspensión de garantías a que se refiere el artículo 29 constitucional). Una interpretación en este sentido permitiría la subsistencia del principio pro homine y una verdadera aplicación de la norma más favorable en materia de derechos humanos.

Eduardo Diego-Fernández Forseck. Estudiante, en proceso de titulación, de la licenciatura en Derecho del ITAM.


[1] Ver: Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Argentina, 1997, p. 81.

[2][TA] PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUEL. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Libro V, Febrero 2012, Tomo 1, p.659.

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Si uno le preguntara a un mexicano promedio si cree que las empresas tienen derechos humanos como la privacidad o el honor, probablemente lo verían a uno con extrañez. ¿Las empresas como portadoras de derechos humanos? Pero si las empresas no son más que ficciones, se podría argumentar. No para nuestra Suprema Corte de Justicia. Según la mayoría de la Corte, la Constitución no hace distinción alguna entre personas físicas y empresas a la hora de reconocerles derechos[i].

empresas2Algunos ministros incluso han interpretado la Carta Magna para argumentar que para efectos de la protección otorgada por el artículo 1º constitucional y los tratados internacionales ésta es aplicable también a personas morales como las empresas. Tal ha sido el caso de los derechos a la privacidad y del derecho al honor que la Corte ha extendido a las personas morales.En palabras de la Corterespecto del derecho de honor: “en lo relativo a su sentido objetivo, resulta no sólo lógico sino necesario sostener que el derecho al honor no es exclusivo de las personas físicas, puesto que las personas morales evidentemente gozan de una consideración social y reputación frente a la sociedad”[ii].

La misma lógica expansiva estuvo presente en las declaraciones de ciertos ministros respecto del derecho a la privacidad de los “datos personales” de las empresas que están en posesión de autoridades. Por ejemplo, el ministro Pardo Rebolledo en su intervención argumentó que “el Constituyente permanente elige el vocablo ´derechos humanos´ para referirse precisamente a ese conjunto de derechos que están reconocidos en nuestra Constitución y que representan el mínimo de protección para cualquier persona. Me parece que la elección del concepto ´persona´ en lugar del de ´individuo´ debe traer alguna intención y en esa pudiera ser que estuvieran incluidas las personas morales en esta —insisto— protección que genera el artículo 1º”. El ministro Sergio Valls  lo secundó en este razonamiento “porque el referido numeral primero dispone que todas las personas y no sólo las físicas, gozarán de la protección de esos derechos [los de la Constitución y los tratados internacionales] y de las garantías para su protección[iii]. En pocas palabras, la Corte ha tenido una tendencia a reconocer la aplicación de los derechos humanos a personas morales y no sólo a los individuos.

Algunos podrían argumentar que este razonamiento es normal a la luz de la expansión del modelo democrático liberal que detrás impulsa una economía de mercados guiada por la expansión de intereses corporativos. Lo curioso es que este criterio no es compartido por otras cortes constitucionales en países aún más liberales económicamente. Ni si quiera la Corte Suprema de Estados Unidos, en un caso que también versaba sobre el derecho a la privacidad “de datos personales”, se atrevió a equiparar a las empresas a persona físicas. Al contrario la Corte Suprema de EE.UU. argumentó que la excepción para hacer pública información personal: “hace referencia no sólo a la palabra ‘personales,’ sino al término ‘privacidad personal.’ ‘Personales’ en esa frase no sólo hace referencia a la existencia de una ‘persona’; la expresión sugiere un tipo de privacidad que conciernen a los humanos – no del tipo que conciernen a entidades como AT&T.”[iv] Esto significa que para la Corte Suprema de EE.UU., el país que contiene un gran número de intereses corporativos, las empresas no siempre tienen los mismos derechos que las personas. Hay algunos que están intrínsecamente ligados a la naturaleza humana, y en consecuencia no son extensibles a fricciones jurídicas como las personas morales.

Ahora bien, lo interesante del caso mexicano no es sólo de carácter comparativo entre México y Estados Unidos. Sino que en nuestro país, que las empresas tengan los mismos derechos constitucionales que las personas-individuos, abre la puerta a una cantidad de litigios con implicaciones desmedidas. Lo anterior deriva del hecho de que nuestro sistema constitucional no sólo habla de los derechos consagrados en la Constitución sino en tratados internacionales. Mas la formulación constitucional no define qué son los derechos humanos o cómo pueden identificarse. De hecho, al hablar de los tratados en donde estos derechos están contenidos, el texto sólo hace referencia a “tratados internacionales”, por lo que pueden estar contenidos en cualquier acuerdo celebrado entre Estados regido por el derecho internacional con independencia de su denominación.

La Corte así lo ha entendido en varios casos puesto ya que ha usado tratados que en principio no tienen el título de tratados de derechos humanos y los ha integrado a rango constitucional. Por ejemplo, en un caso relacionado con la imposición de trabajos comunitarios en Yucatán como sanciones administrativas, la Corte utilizó los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo para definir que éstos se consideraban como trabajos forzados contrarios al instrumento internacional (acción de inconstitucionalidad 55/2007). Lo mismo ha sucedido en casos relacionados con procesos penales en donde extranjeros se han visto involucrados; la Corte ha utilizado la Convención de Viena de Relaciones Consulares para argumentar que el derecho a la asistencia consular forma parte integral del debido proceso. En pocas palabras, la Corte ha comenzado a identificar derechos que desde un punto de vista ortodoxo no son reconocidos como derechos humanos y que no están contendidos en tratados tradicionales de derechos humanos.

¿Qué pasa con los tratados que ha firmado México para otorgar protección a empresas? México tiene más de 36 tratados en vigor en materia de protección de inversión extranjera. Entre estos tratados bilaterales de inversión (TBI), se encuentran varios derechos otorgados a inversionistas extranjeros que en principio no sólo comparten una raíz histórica con los derechos humanos, sino que son más antiguos en su contenido normativo que los tratados que tradicionalmente se catalogan como de derechos humanos. De hecho en el derecho internacional se reconoció que los extranjeros son sujetos de “derechos humanos” frente al Estado receptor antes de que se reconociera la protección de los nacionales contra su propio Estado. Por ejemplo, el TBI entre México y los Países Bajos en su artículo 3º reconoce “Cada una de las Partes Contratantes garantizará un trato justo y equitativo a las inversiones de los nacionales de la otra Parte Contratante y no impedirá, a través de medidas injustificadas o discriminatorias, la operación, administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de éstas que realicen dichos nacionales. Cada una de las Partes Contratantes otorgará plena protección y seguridad a dichas inversiones.”  

Otro dato importante: así como en materia de derechos humanos los órganos jurisdiccionales internacionales han tenido un proceso de expansión en materia de inversión también se ha dado el mismo fenómeno. De entrada las materias tradicionales por las que ese presentaban reclamaciones han pasado de ser solamente las vinculadas a temas de falta de protección en situaciones extremas, como guerras civiles, y de expropiaciones directas, a analizar cuestiones torales de las decisiones del Estado tales como los programas de rescate económico ante crisis financieras, la restructuración de ciertas industrias nacionales en áreas prioritarias de desarrollo, e incluso temas relacionados con la regulación en materia de telecomunicaciones y de monopolios económicos.

En el caso mexicano diversos inversionistas extranjeros han alegado en el pasado violaciones a sus derechos derivados de actos del Estado tan diversos como: la aprobación de impuestos, las resoluciones de interconexión de la COFETEL, hasta la declaración por parte de autoridades locales de proteger áreas ambientales. Es decir, los casos han derivado en principio de actos gubernamentales que no parecerían estar dirigidos contra inversionistas, pero que por la naturaleza de la inversión y por la estructura de los negocios llegan a impactar primordialmente al sector extranjero establecido en territorio nacional.

Si se toman los tratados nominalmente clasificados como de “derechos humanos” y los tratados en materia de inversión, es difícil encontrar una diferencia clara en cuanto al contenido, salvo que se apele a la naturaleza o al origen nacional de la persona protegida. En cuanto a la naturaleza de la persona, esta diferencia sólo está presente si se habla de personas morales, puesto que el inversionista extranjero podría ser una persona física. Ahora bien, si la única diferencia parecería ser la naturaleza de la persona moral, la Corte en sus últimas decisiones ha dejado claro que esta distinción tiende a desvanecerse a la luz del entendimiento que tiene respecto del trato a las personas morales como si fueran personas físicas.

En cuanto a la segunda distinción, la interpretación implicaría argumentar que por el mero hecho de ser extranjero los “derechos humanos” no le son aplicables; cuestión contraria no sólo a la práctica internacional sino al propio texto del artículo 1º de la Constitución que prohíbe hacer distinción alguna entre nacionales y extranjeros. El texto constitucional es claro en hablar sólo de “derechos humanos” sin definirlos, y de “tratados internacionales” cualquiera que sea su naturaleza, entonces no existe de entrada ningún argumento normativo para excluir de la integración tratados internacionales en materia de inversión que protegen a empresas o individuos extranjeros ante ciertos actos de autoridad por violar sus derechos consagrados en instrumentos internacionales. La no discriminación, el trato justo y equitativo, o la seguridad y protección plena, sin duda podrían ser derechos interpretados como “humanos” que pueden entrar en el rango constitucional.  

De entrada, si se sigue el principio pro persona, establecido por la propia Constitución, cuando existe un empalme o una contradicción con otras normas establecidas en el sistema jurídico el intérprete tendría que aplicar la norma que sea más benéfica para el actor afectado. Con lo anterior, el inversionista extranjero, debido a los tratados bilaterales de inversión, podría alegar que las restricciones establecidas en el ordenamiento mexicano en contra de sus inversiones o persona, son contrarios a sus derechos “humanos” contenidos en los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano. Los argumentos jurídicos no dan una respuesta clara para resolver el cuestionamiento sin poner en riesgo los precedentes ya establecidos por la propia Corte.

Existe una consecuencia latente ante esta integración del derecho internacional de inversión a nivel constitucional. Por un lado, los incentivos tradicionales de los inversionistas extranjeros de presentar reclamaciones internacionales en contra de los actos del Estado actualmente están alineados con la recuperación de daños y perjuicios. Esto debido a que el tribunal internacional en materia de inversión carece de facultades para anular los actos reclamados. Pero con la integración de la materia internacional de inversión por el artículo 1º, los incentivos de demandar incrementan puesto que el inversionista extranjero podría ahora reclamar la inconstitucionalidad del acto, incluyendo una ley –y no sólo el pago de daños-, con lo que la autoridad aludida quedaría imposibilitada de tomar ciertas decisiones de política pública por el hecho de haber violado el derecho internacional en materia de inversión extranjera.

Un ejemplo: en el 2003, antes de la reforma del multicitado artículo 1º constitucional, varias compañías estadounidenses establecidas en México dedicadas a la producción de fructuosa utilizando maíz norteamericano reclamaron ante un tribunal internacional la adopción de varios actos del gobierno federal como violatorios a los derechos de los inversiones consagrados en el Capítulo XI del TLCAN (derecho a ser tratado como los nacionales)[v].

Los actos adoptados en principio buscaban proteger a la industria nacional dedicada a la producción y refinación de azúcar: se adoptaron cuotas compensatorias contra las importaciones de fructuosa estadounidense, se limitó la cuota de importación de maíz y se adoptó un Impuesto Especial sobre la Producción y Servicios del 20% sobre los refrescos y jarabes que utilizaban fructuosa. El tribunal en materia de inversión, utilizando varios criterios de otros tribunales internacionales, consideró fundadas las reclamaciones por haber dado un trato desigual a los inversionistas extranjeros. Es decir, un acto que conforme derecho nacional fue válido, porque así lo consideró la Corte en la controversia constitucional 32/2002 que trató sobre el caso, a la luz de un tratado internacional era discriminatorio por tratar de forma desigual a extranjeros frente a los productores nacionales. De ahí que el acto se sostuvo a nivel nacional, y lo único que procedió fue el pago de daños y perjuicios a los extranjeros. Ahora bien, si el caso hubiese sido presentado en los términos y por los mecanismos que se han expuesto en el presente texto, el acto podría haber sido declarado inconstitucional dejando al Estado sin posibilidades de iniciar una política pública proteccionista y de adoptar una estrategia de presión internacional contra un Estado vecino.     

El hecho de que aún no se haya presentado un caso en donde empresas argumenten estar protegidas constitucionalmente por tratados internacionales en materia de inversión, no exime el hecho de que los antecedentes antes expuestos, tanto jurisprudenciales como de actitudes adoptadas por ciertos Ministros, estén abriendo el camino para que algún día se presente un caso. La solución, por supuesto, no es reformar el artículo 1º para evitar la integración del derecho internacional a nivel constitucional, sino establecer los criterios y mecanismos por los cuales la Corte integrará las fuentes trasnacionales. A la fecha no se ha dado un debate serio, ni en el seno de la Corte ni en la academia, respecto al tema. El máximo tribunal tendría que definir cómo identificará la existencia de “derechos humanos” en tratados internacionales; si utilizará para ello los criterios vertidos no sólo por órganos jurisdiccionales internacionales, sino por órganos de tipo cuasi jurisdiccional como las comisiones de derechos humanos o los órganos especializados de Naciones Unidas, así como los criterios de otras cortes constitucionales.

Asimismo, la Corte tendría que definir la forma y los mecanismos por los cuales interpretará tratados internacionales; si desea emplear o no las reglas de interpretación consagradas en la Convención de Viena del Derechos de los Tratados de 1969, y si utilizará los métodos interpretativos empleados por órganos jurisdiccionales internacionales. Todas estas preguntas servirían para guiar a los órganos de impartición de justicia ante esta nueva apertura del orden constitucional al sistema internacional. De evitar estas discusiones, lo que se invita es a extender desmesuradamente y sin control la entrada del derecho internacional hasta caer en posibles absurdos o en contradicciones de los propios criterios de la Corte. Lo anterior no es cualquier cosa a la luz de los anuncios que ha hecho el ejecutivo federal respecto a la celebración de acuerdos de estabilización fiscal con empresas internacionales y de la Reforma Energética en donde el Estado celebrará acuerdos de explotación y exploración petrolera con empresas extranjeras.

Guillermo J. García Sánchez. Abogado e internacionalista por el ITAM; maestro en derecho internacional público por la Fletcher School of Law and Diplomacy y maestro en derecho por la Universidad de Harvard. Candidato a doctor en ciencias jurídicas por la Universidad de Harvard.


[i] AMPARO DIRECTO 8/2012. véase también “DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR DE LAS PERSONAS JURÍDICAS” Tesis aislada 1a. XXI/2011 (10a.), registro de IUS 2000082, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro IV, enero de 2012, Tomo 3, página 2905

[ii] Id.

[iii] Véase las discusiones en el Pleno de la SCJN en el asunto 56/2011 CONTRADICCIÓN DE TESIS suscitada entre la Primera y la Segunda Salas. Discutido los días 23, 27 y 30 de mayo de 2013.

[iv] FCC V. AT&T INC. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION et al. v. AT&T INC. et al. certiorari to the united states court of appeals for the third circuit No. 09–1279.Argued January 19, 2011—Decided March 1, 2011

[v] Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/04/5).

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bloqueLos días 2 y 3 de septiembre continuó el debate en la SCJN sobre la contradicción de tesis 293/2011. Fueron cuatro días de intensa discusión y , finalmente, pudimos conocer el desenlace. El penúltimo día, el lunes 2, el ministro ponente, Arturo Zaldívar, lanzó una curva inesperada para los espectadores del debate pero ya conocida por sus colegas. Con afanes conciliatorios y advirtiendo que no se trataba de la decisión óptima para él, propuso una solución de compromiso entre las posturas que habían consolidado dos grupos aparentemente irreconciliables en el pleno del máximo tribunal mexicano.

El primer grupo –integrado por los ministros liberales-, se inclinaba a favor del llamado bloque, masa o red de derechos humanos sin reconocer jerarquía entre las normas que lo integran; el grupo conservador proponía dar prioridad a los límites o restricciones que contempla la propia constitución para el ejercicio de algunos derechos. Ante esta disyuntiva que se estaba bifurcando por sendas irreconciliables, el ministro Zaldívar, elaboró un proyecto híbrido: se acepta el bloque y se reconoce la fuerza vinculatoria de los límites. El ajuste, como quedó evidenciado en el debate, fue el resultado de un acercamiento entre las posiciones de la mayoría los ministros.

El lunes 2, primero, fijó su postura el Presidente Silva Meza. Abrió su intervención sintetizando los puntos a debate: a) “uno de los temas es determinar la posición, el lugar constitucional de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, a partir de la reforma de junio de dos mil once, el contenido, y alcance nuevo, artículo 1° constitucional”; b) otro punto, “que en forma destacada ha cobrado importancia en el debate, es el relacionado con las restricciones constitucionales, con los límites constitucionales”; c) finalmente, aunque no ha sido objeto de mucha discusión, “la extensión, vamos a decirle así, de la vinculatoriedad, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Acto seguido, el Presidente Silva Meza, manifestó su completa adhesión al proyecto original presentado por el ministro Zaldívar:

El cambio (en 2011) no fue sólo de forma, ha sido eminentemente de fondo y podemos decir que el reconocimiento del catálogo de derechos humanos, de los que todas las personas somos titulares en México, se ha ampliado, y al hacerlo, ahora hay más derechos sustantivos reconocidos en México. Ese catálogo, ese catálogo es uno que se integra a la Constitución precisamente por disposición del propio texto constitucional, -–el artículo 1º-– y este artículo 1º que no hace distinciones entre los derechos humanos constitucionales y los que provienen de fuente internacional, y conjuntar las dos fuentes para entender el origen de los derechos humanos en México es hoy un mandato constitucional.

De esta manera confirmaba lo que muchos sospechaban: el proyecto original contaba con el apoyo de cinco jueces y tenía la oposición abierta de otros tantos. El voto del ministro Fernando Franco, hasta ese momento, se consolidaba –en teoría- como el factor potencialmente decisivo. Pero, antes de que éste tomara la palabra, después de la participación del Presidente Silva Meza y como él mismo anunció, intervino el ministro Zaldívar, para cambiar los ejes del debate. Su introducción adelantaba el ánimo que orientaba el proyecto ajustado:

…quiero expresar mi reconocimiento y personal agradecimiento a los integrantes del Tribunal Pleno por el esfuerzo que han venido haciendo para que logremos construir una opinión consensuada de este Tribunal Pleno tratando de ceder para que logremos avanzar en este tema cuya resolución es urgente.

Acto seguido, el mismo ministro Zaldívar, fijó su postura personal frente al texto modificado y anunció el primer voto concurrente de la tarde:

Yo he sostenido de manera reiterada que cualquier limitación o modalidad a los derechos humanos, debe analizarse caso por caso, y debe hacerse un análisis de ponderación, de razonabilidad, de proporcionalidad, en el cual se tome de manera muy clara y muy en serio, el principio pro persona y la cláusula de interpretación conforme, así como los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad que establece de manera categórica la Constitución; de tal manera, que el núcleo esencial de los derechos no es disponible y tienen que armonizarse los límites y las restricciones a la luz de estos principios…

Con ello dejaba en claro que el acercamiento de posiciones no implicaba claudicar a sus convicciones. Esta premisa sería retomada por algunos de los ministros que se sumaron al nuevo proyecto de sentencia. De alguna manera, los ministros que terminarían aprobando la resolución, adoptaron la lógica del compromiso que, según Han Kelsen, caracterizaba al funcionamiento de los parlamentos genuinamente democráticos y la trasladaron a la sede jurisdiccional perfilando un acuerdo en el que nadie perdería ni ganaría todo. La propuesta que sintetiza ese acercamiento de posturas fue resumida por el propio Zaldívar:

En tal sentido, recogiendo estas opiniones de siete de los señores Ministros integrantes de este Tribunal Pleno, envié a ustedes una propuesta de modificación del proyecto en la cual se conserva el rango constitucional de los derechos humanos de fuente internacional, pero se establece también que cuando hay una restricción expresa en la Constitución, se tendrá que estar a lo que marca la norma constitucional.

Después de esa intervención quedó claro que los posicionamientos originales de los ministros se verían alterados. La primera prueba de ello emergió con la postura del ministro Cossío. Él había adelantado su conformidad con el proyecto original pero no estuvo dispuesto a votar el proyecto modificado. Esto fue lo que dijo:

Es verdad que podría haber un camino de tratar de construir consensos en el Tribunal Pleno, me parece un camino plausible pero también me parece que hay temas en los cuales no puede uno ceder la posición personal ni siquiera en aras de construir elementos o condiciones mayoritarias, y a mí me parece que éste es un tema que tiene esa característica.

Su argumento de fondo es interesante y merece un comentario. A juicio del ministro Cossío el compromiso al que terminarían llegando sus colegas –la votación sobre este punto sería de 10 votos a favor y solamente el suyo en contra- conlleva una contradicción lógica. Además, desde su perspectiva, se ha generado una regla general: “ …siempre que haya una restricción constitucional o un texto expreso de la Constitución, se subordina el derecho convencional”. Por lo mismo, a su entender, la solución acordada constituye una regresión relevante porque se ha colocado a las restricciones constitucionales por encima de los derechos que limitan y, de paso, sobre las interpretaciones de Cortes internacionales que pudieran ampliarlos. Esta preocupación ha sido compartida, por ejemplo, por Geraldina González de la Vega, pero, como ella misma advierte, la objeción puede remontarse definiendo cuándo los límites a los derechos son legítimos y cuándo no.

Lo cierto es que el proyecto modificado perdió la adhesión del ministro Cossío pero obtuvo, primero, el apoyo del ministro Valls quién, al hacerlo expreso, aprovechó para distanciarse de la postura del primero:

Estimo que debe precisarse que lo anterior no significa que en un caso concreto tales restricciones o limitaciones previstas constitucionalmente no puedan ser objeto de interpretación alguna; pues insisto, la labor de nosotros –de los jueces constitucionales– no es de mera aplicación, por lo que estas restricciones sí pueden ser objeto de interpretación…

Para el ministro Valls, los efectos que se reconocen a las restricciones constitucionales no crean una regla general o universal, inamovible. Me parece que esa es una lectura prometedora porque apunta en la dirección propuesta por Geraldina González de la vega. Una postura similar fue la que adoptó –finalmente- el ministro Franco. Al sumar su voto al proyecto modificado y advertir que escribiría un voto concurrente también se alejó de las preocupaciones del ministro Cossío: “La situación fáctica es siempre variable, y efectivamente al caso por caso nos iremos obligando a poder ir resolviendo esto de la mejor manera posible”.

Este es el punto en el que, a mi entender, se concentrarán las disputas jurídicas venideras más relevantes sobre el tema. Si, como sostiene Cossío, al aprobarse el proyecto modificado se crea una regla general que coloca invariablemente a los límites constitucionales por encima de los derechos limitados, entonces, la fuerza del bloque constitucional ha quedado definitivamente neutralizada porque el principio pro persona dejaría de operar. Si, por el contrario, las restricciones a los derechos son excepciones potencialmente derrotables a través de la interpretación, entonces, el bloque de derechos consolida al nuevo paradigma en el que las nociones de jerarquía y supremacía constitucional no han dejado de tener sentido pero han mutado de manera relevante. Por lo pronto, por ejemplo, todos los derechos del bloque conforman un parámetro de validez o regularidad del resto de las normas del ordenamiento. La función de la constitución en tanto norma suprema sigue siendo, como diría Hans Kelsen, “fundamentar la validez” pero ahora se trata de una constitución ampliada.

Luis María Aguilar, sin mayores argumentos, celebró las modificaciones al proyecto y se pronunció a favor aunque también adelantó un voto concurrente. Lo mismo hizo el ministro Pardo Rebolledo. Con ellos el nuevo proyecto contaba con 5 votos a favor y solo uno en contra. El voto decisivo, paradójicamente, lo emitió la ministra Margarita Luna Ramos quien hasta entonces había manifestado resistencias frente al bloque, masa o red de derechos y había liderado la argumentación en contra del proyecto original presentado por el ministro Zaldívar. De manera que su voto a favor del proyecto modificado se fundamentó en la aceptación de la eficacia de las restricciones constitucionales. La propuesta del ministro Zaldívar modificada, con ese voto improbable, lograba la mayoría.

La ministra Olga Sánchez Cordero, quién sí había apoyado el proyecto original también sumó su voto al proyecto modificado. Su posición –amplia y sólidamente argumentada- quedó próxima a la del ministro ponente: sí al bloque de derechos pero no a la tesis de las restricciones como criterio supremo. Por lo mismo también anunció un voto concurrente. Además, de manera expresa, tomó distancia de la posición expresada por el ministro Cossío. El núcleo medular de su argumentación está contenido en el siguiente párrafo:

El principio pro-persona, se basa en que los derechos inherentes a la persona reconocidos jurídicamente como universales; y como les decía, como mandatos de optimización, deben ser protegidos por el Estado, por sus instituciones, por sus agentes, por sus empleados, por sus funcionarios y servidores públicos, y en este caso considero que la aplicación y la operación del principio pro-persona se manifiesta a través de tres reglas: la conservación de la norma más protectora; la aplicación de la norma más favorable en presencia de conflictos normativos que requieren la primacía de uno de estos derechos, así como la interpretación con el sentido más protector en cuanto a desentrañar el sentido y la visión más favorable.

El proyecto modificado acababa de recabar el séptimo voto. Tocaría al ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena –quien también se había pronunciado por el proyecto original- concederle el apoyo número ocho. También él manifestó su posicionamiento tomando distancia de las preocupaciones de Cossío. Sobre todo aclaró que, desde su punto de vista, el reconocimiento que se haría de las restricciones constitucionales no implicaba la creación de una regla general, universal y rígida. La ponderación entre los derechos, sus límites y otros principios y consideraciones constitucionales seguirá abierta y tendrá que resolverse al interior del nuevo bloque constitucional. Por lo mismo secundó el proyecto y descartó que el mismo tuviera un carácter regresivo. La postura del ministro Presidente fue prácticamente la misma. Así que el proyecto ganó su noveno voto con el apoyo del ministro Juan Silva Meza y, finalmente, obtuvo el décimo con el apoyo del ministro Pérez Dayán.

Vale la pena citar en extenso la valoración del ministro ponente –Zaldívar- sobre el acuerdo alcanzado:

Me parece que la decisión que estamos tomando en este momento por diez votos, es una decisión que implica un avance importante; se establece con jurisprudencia obligatoria por primera vez en nuestro país, que los derechos humanos de fuente internacional tienen rango constitucional, y esto —me parece que no es un logro menor— es un avance muy trascendente, que a algunos de nosotros nos hubiera gustado ir más allá, obvio que sí, como algunos otros de nosotros les hubiera gustado que quedara el tema de la jerarquía, pero precisamente el consenso interpretativo nos obliga a buscar una decisión en la cual no puede imponerse la voluntad de uno de nosotros sobre los demás cuando no se tiene la mayoría necesaria, y no se trata de buscar mayorías —estilo de lo que pudiera ser un parlamento— sino de construir decisiones de Corte, acercándonos cada vez más para lograr un punto en el cual podamos estar de acuerdo en lo esencial, y esto creo que fue lo que se logró, pero además de tener sentido obligatorio una masa de derechos que tendrán que aplicar a partir de ahora todos los jueces del país de manera obligatoria, también hay un punto muy importante: Damos seguridad y certeza jurídica; tenemos más de dos años que se dio esta reforma, y seguimos hablando de la reforma de los derechos humanos, de la reforma al artículo 1°.

La última tesis de esta intervención del ministro Zaldívar es particularmente interesante porque es un hecho incuestionable que las contradicciones judiciales sobre la (in)existencia del bloque de derechos y sus alcances habían generado incertidumbre e inseguridad jurídicas. De hecho, esa también era la preocupación del ministro Cossío, quien, en junio de 2013, junto a uno de sus colaboradores, escribió en la revista Nexos lo siguiente:

Sería conveniente que las contradicciones que ya fueron planteadas al Pleno de la Corte sobre estos temas sean resueltas a la brevedad posible. Si bien existe el riesgo de que los criterios contenidos en el caso Radilla resulten restringidos, al menos se protegerá la certidumbre de los ciudadanos cuando acudan a los tribunales a exigir justicia.

Desde esa perspectiva, la decisión adoptada, podemos suponer, dejó a todos los ministros satisfechos. Fue el propio el ministro Cossío, quien si bien por una cuestión de principios –según sus propias palabras- no pudo acompañar a la mayoría, trazó la ruta de las discusiones venideras: a) ¿las restricciones constitucionales tendrán una posición de jerarquía o de prevalencia sobre los derechos?; b) ¿se ha establecido una regla general o queda abierta la puerta para la ponderación caso por caso?; c) ¿prevalecerán las restricciones constitucionales o el principio pro persona cuando existan derechos limitados en situaciones concretas?

Esas monedas siguen en el aire pero ahora deberán resolverse sobre una base jurisdiccional inédita: la del bloque, masa o red de derechos constitucionales y convencionales. A mi juicio esa es la buena noticia de la decisión adoptada. Es verdad que la agenda liberal no avanzó en todos los frentes pero también lo es que se evitó la derrota que se avistaba en el horizonte cuando cuatro ministros y una ministra habían anunciado su voto en contra del proyecto original y el ministro Franco parecía inclinarse en la misma dirección. Con las modificaciones al proyecto se ganó lo principal y se perdió lo accesorio. Ahora me temo que disputa seguirá abierta pero ya no versará sobre cuáles son nuestros derechos sino sobre los alcances y efectos de las restricciones que se les pueden imponer.

Además, en la misma sesión, minutos depués de la votación narrada, se determinó que las sentencias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, incluso en aquellos casos de los que El Estado mexicano no sea parte, sí son vinculatorias para los jueces meixcanos. Es decir, los juzgadores de nuestro país, al emitir sus sentencias, deberán conocer y tomar en consideración las decisiones adoptados por los jueces interamericanos. No solo como criterios orientadores sino como criterios vinculantes. Así que, si los jueces deciden apartarse de los mismos, deberán justificar jurídicamente y con argumentos dicha determinación. Valls, Cossío, Gutiérrez Ortiz Mena, Sánchez Cordero, Zaldvíar y el presidente Silva Meza sumaron los seis votos que afianzaron este tesis. Ahora sí, en este tema, los ministros liberales se juntaron.

Pedro Salazar Ugarte. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Su más reciente libro es Política y derecho. Derechos y garantías. Cinco ensayos Latinoamericanos (Fontamara, México, 2013).

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pensadorLa última semana el Pleno de la Suprema Corte mexicana se ha dedicado a la discusión de uno de los temas torales para el desarrollo de lo que hemos denominado “nuevo paradigma” de los derechos humanos. Se trata de varias contradicciones de tesis que enfrentan dos posiciones: la postura conservadora de considerar a la constitución como norma de clausura del orden jurídico nacional y cuya supremacía es inderrotable[1] y, por otro lado, la postura que considera que si bien la constitución es la norma suprema del ordenamiento, ésta puede ser derrotada siempre que existan normas válidas que representen una posición más benéfica para las personas en el ejercicio de sus derechos. Es decir, la constitución es derrotable por normas de derechos humanos de fuente internacional que sean válidas en México.

La primera contradicción de tesis (293/2011) pretende resolver la cuestión de si existe un “bloque de constitucionalidad” y si el principio interpretativo para resolver, en su caso, antinomias dentro de éste es el pro personae.

El proyecto discutido la semana pasada, presentado por el ministro Zaldívar, proponía la existencia de un bloque y negaba la existencia de jerarquía alguna entre las normas que le integran, siendo pues el principio pro personae la forma de resolver las antinomias que se presentaran dentro de éste. El desarrollo de la discusión develó tres posturas diversas:

  1. La representada por los ministros Pardo, Pérez Dayán y Luna Ramos para quienes la constitución es la norma suprema del orden jurídico mexicano y se trata de una norma inderrotable aun y cuando en ella se incorporen normas que restrinjan de forma ilegítima derechos humanos. Ello lo fundamentan en una interpretación del artículo 133 que no contempla en absoluto la nueva redacción del artículo 1° y que insiste en la jerarquía entre normas constitucionales y normas de derechos humanos de fuente internacional.
  2. La segunda postura, representada por los ministros Zaldívar, Cossío, Silva y la Ministra Sánchez Cordero, consiste en que la constitución es la norma suprema del ordenamiento en tanto que ella define la validez de las normas de fuente internacional dentro de éste, pero que la reforma al artículo 1° define la existencia de un bloque y, por tanto, en aplicación del principio de interpretación pro personae, las normas constitucionales pueden ser derrotadas.
  3. La tercera es una postura un tanto ambigua, pues se coloca entre las anteriores al reconocer que existe una “masa” de derechos o bloque, pero que por criterio de jerarquía la constitución puede restringir derechos y al hacerlo prevalece sobre cualquier norma de fuente internacional. Esta postura la representan los ministros Franco, Valls y Gutiérrez Ortiz Mena.

En un principio parecía que el proyecto de Zaldívar tendría una mayoría de 7 votos; sin embargo, al decantarse por las restricciones constitucionales, el proyecto se quedó con tan sólo 4 votos. Las posturas de los tres ministros resultan discordantes con otros criterios adoptados pues parece que retornan al criterio de jerarquía para la interpretación de normas de derechos humanos dentro del bloque:

El ministro Gutiérrez no ha cumplido todavía un año como integrante del tribunal constitucional por lo que no ha tenido ocasión para definir su postura tan claramente. Sin embargo, resalta que la contradicción de tesis 21/2011-PL que sigue en la lista sea proyecto es de ponencia y que en él se reconozca la existencia del bloque y el análisis de derechos de fuente internacional como una cuestión propiamente constitucional.

Las posiciones de los ministros Franco y Valls resultan un tanto extrañas dado que ambos ministros formaron parte de la mayoría que determinó inaplicar una norma constitucional en la acción de Inconstitucionalidad 155/2007. No se entiende pues, cómo es que estuvieron de acuerdo con la inaplicación de una norma constitucional, y ahora defienden las restricciones a los derechos contenidas en la constitución.

El voto del ministro Valls ha sido un tanto inesperado pues su razonamiento había sido el de reconocer el bloque y el principio pro personae como criterio de interpretación dentro de éste sin acudir a reglas de jerarquía. En la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Valls votó con la mayoría para inaplicar una norma constitucional, entonces adujo[2] que:

[F]rente al establecimiento de un derecho humano y de restricciones a su ejercicio, tanto en nuestra Constitución Federal como en los instrumentos internacionales citados, debe, en aplicación del principio pro persona, consagrado en el artículo 1º, párrafo segundo de nuestro Pacto Federal preferirse aquella norma que favorezca la protección más amplia, esto es, la más extensiva cuando se trate de reconocer derechos protegidos e inversamente la más restringida cuando se trate de establecer restricciones al ejercicio de tales derechos…

Si bien es cierto que el ministro Franco ha reiterado siempre que la constitución es la norma suprema del orden jurídico, no queda claro cómo es que reconoce la posibilidad de aplicar el princpio pro personae y la posibilidad de inaplicar una norma constitucional, pero al mismo tiempo sostiene la supremacía constitucional en términos jerárquicos frente a normas de fuente internacional cuando haya restricciones introducidas por el constituyente. En su voto particular a la acción de inconstitucionalidad 155/2007, Franco aclara que, si bien defiende la supremacía constitucional frente a normas de fuente internacional, puede haber restricciones legítimas a los derechos humanos que se fundamenten en otros principios constitucionales. Básicamente para Franco, los derechos pueden ser restringidos en la constitución y prevalecer frente a normas más amplias siempre y cuando la restricción esté relacionada con los principios de universalidad, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En la discusión de la AI 155/2007, Franco argumentó que:

[M]e parece que el párrafo segundo del artículo 1º, yo diría que inclusive no nada más es el párrafo segundo, es el artículo 1º en su conjunto, inclusive con referencias como algunos lo hicieron al artículo 133 para poder identificar cómo debemos ir interpretando el nuevo marco constitucional, pero particularmente el párrafo segundo, el Constituyente estableció la obligación de que tomemos en cuenta, no es una cuestión potestativa, es una obligación para nosotros los juzgadores tomar en cuenta junto con la Constitución los tratados internacionales y estar a la interpretación que resulte más favorable a la persona, y me parece que éste es un argumento toral que fijará, digamos, la posición de este Pleno en sucesivas ocasiones.”3]

¿Qué pasó, entonces, en el Pleno?

Debido a que el ministro Zaldívar no logró que una mayoría apoyara su proyecto, decidió modificar[4] éste para incluir la tercera postura, es decir, aquélla que reconoce que la constitución establece un parámetro de control que contiene normas de derechos de fuente nacional e internacional pero que insiste en que la constitución puede restringir derechos y éstas prevalecerán aún cuando existan normas más amplias. Lo que no ha quedado claro es por qué prevalecen: si por criterio de jerarquía o por principio de legitimidad. La diferencia no es menor.

Hay preocupación legítima –y me incluyo- de que la tesis aprobada, y que tendrá carácter de jurisprudencia, implique un paso hacia atrás en la consolidación de la reforma de 2011. Reconocer que las restricciones a los derechos humanos contenidas en el texto constitucional prevalecen siempre y por criterio de jerarquía implica anular el principio pro personae como criterio de interpretación dentro del bloque de derechos.

Sin embargo, también es verdad que los derechos no pueden ser absolutos y que los límites legítimos a su ejercicio son necesarios para la convivencia democrática. Precisamente allí es donde debe ponerse el acento: en la legitimidad de los límites a los derechos contenidos en la constitución, pues decir desde el Pleno que cualquier límite, por el sólo hecho de estar en la constitución, es legítimo, retrocede nuestro constitucionalismo varias décadas.

La diferencia entre la posturas está en las razones para considerar válidas las restricciones. Para Zaldívar, Cossío, Sánchez Cordero y Silva las restricciones serían válidas si son legítimas (cumplen con criterios de proporcionalidad y principios como el de progresividad o el de contenido esencial); mientras que para Valls, Franco y Gutiérrez, pareciera que el acento está en la jerarquía superior de la norma constitucional que legítimamente limita el ejercicio de un derecho. Me parece que todos están de acuerdo en que el límite es válido solamente si es legítimo.

El “truco”, creo yo, está en que aunque para algunos la restricción constitucional legítima prevalece por criterio de jerarquía, en el engrose se debe determinar que prevalece por ser un límite legítimo para proteger otros valores o principios de orden fundamental.

 

Geraldina Gónzalez de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de postgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplace

Geraldina González de la Vega. Constitucionalista y ensayista. Actualmente realiza estudios de posgrado en Alemania. Twitter: @geraldinasplac – See more at: http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=2666#sthash.HyYIah0X.dpuf

[1]Consciente de que existen diversas formas de entender y definir el concepto de derrotabilidad, aquí me refiero a la derrotabilidad lógica por normas que forman parte del mismo sistema, es decir, a la invalidación de una norma por la vía interpretativa por contradecir al sistema dentro de un determinado contexto.  

[2]Versión Taquigráfica de la sesión del 2 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl20120202v2.pdf

[3]Versión Taquigráfica del 7 de febrero de 2012. http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200207v2.pdf

[4]Mientras se escribe esto el Pleno vota a favor del proyecto (10 a favor, el Ministro Cossío en contra) y 9 ministros advierten que harán voto concurrente. Es decir, tendremos una resolución dividida. Para efectos de la tesis de jurisprudencia se deberán poner de acuerdo pues es ésta la porción obligatoria y no las razones que cada ministro o ministra tuvieron para llegar a tal conclusión.

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La semana pasada, la Suprema Corte de Justicia (SCJN) reinició el debate de uno de los temas más importantes para la consolidación democrática en México: el papel que los derechos humanos tienen en el sistema jurídico nacional. El día de hoy se resolverá probablemente la discusión que gira en torno a dos problemas centrales que no han sido resueltos de manera definitiva y en los que hay contradicciones.[1] Primero, resolver la larga controversia sobre la jerarquía de las normas de derechos humanos en tratados internacionales y de la constitución. Segundo, responder a la cuestión sobre lo que pasa cuando existen antinomias entre un derecho constitucional y otro internacional. Lo que está en juego es que el nuevo paradigma constitucional, que coloca a los derechos humanos como el centro del sistema normativo independientemente de la fuente de la que provengan, podría ser echado abajo en la sede judicial. 

PrintHoy existen dos dilemas con dos posibles soluciones. La primera -sostengo se asocia a la concepción conservadora y tradicional del derecho-, resumible de la siguiente manera: “el problema debe resolverse reafirmando la primacía jerárquica de la constitución sobre los tratados de derechos humanos. Si no, ésta se les subordina, perdiendo su supremacía”. Esto resuelve también el segundo dilema relativo a las antinomias: al existir contradicción entre derechos de estas dos fuentes, prevalecerían los de la constitución por su jerarquía superior. Esta postura se refleja en la posición de la ministra Luna Ramos, quien incluso ha dicho que sostener lo contrario implicaría una “Traición a la Patria”.[2] La segunda solución sostiene lo contrario: “el artículo 1º establece un nuevo sistema que forma un bloque o catálogo de derechos humanos que rompe la lógica de la jerarquía para pasar a la de la integralidad o la armonía. Las antinomias se resolverían por procedimientos especiales de solución de conflictos entre derechos, como la ponderación, la valoración del peso de principios u otros”. Esta es la posición que sostienen los ponentes de ambos proyectos.

La primera solución encuentra, a mi parecer, dos errores insalvables en torno a la defensa de la supremacía constitucional vía el principio de jerarquía. Esta idea dice que la concepción kelseniana del derecho -en la que el sistema debe pensarse como una pirámide con la constitución en su cúspide- es la única respuesta correcta para cimentar un sistema jurídico. Los errores de pronunciarse a favor del argumento de la jerarquía se explican de la siguiente manera:

Al apegarse de manera formalista a la idea de la jerarquía porque el artículo 133 constitucional no fue modificado, se obviaría que a través de la reforma al artículo 1º, el poder reformador de la constitución ejerció el principio democrático fundamental de que cada sociedad puede escoger sus leyes y determinar la manera de gobernarse. Negar esto sería igual a decir que el reconocimiento expreso del artículo 1º sobre las nuevas dimensiones del orden jurídico no es válido porque otro artículo que fue decidido hace décadas no ha sido cambiado en la actualidad, sosteniendo en el fondo que el derecho es estático y, sobre todo, que el desarrollo de los derechos humanos es irrelevante para el formalismo constitucional. También se obviaría otro principio complementario al de soberanía popular en el binomio “democracia constitucional”: tomar a los derechos como límites y como principio ordenador dentro del sistema. Adoptar el criterio de jerarquía y desinflar la relevancia de los derechos internacionales sería a todas luces un retroceso mayúsculo.

Segundo error: esta postura olvida que precisamente la supremacía de la constitución se mantiene con la propuesta de los ministros ponentes. Esto debido a que la constitución, a través de la decisión fundamental del poder reformador de la constitución, es quien en su artículo 1º reconoce el nuevo sistema jurídico. Este artículo dice que tanto los derechos de la constitución como los de los tratados aplicables constituyen el nuevo criterio de validez del resto de las normas del sistema. Al poner a los derechos como centro ordenador –sean constitucionales o internacionales- se desecha la idea de la jerarquía porque los derechos funcionan como principios que coexisten en un mismo nivel, son interdependientes e indivisibles y su colisión no debe solucionarse determinando la jerarquía o superioridad de uno sobre otro.  

Ahora bien: al día de hoy, todo indica que el proyecto del ministro Zaldívar obtendrá la mayoría de los votos. Hay sin embargo un último riesgo que podría ser muy alto. Distintos ministros han sostenido que podrían apoyar el proyecto en cuanto a superar la idea de la jerarquía, siempre y cuando éste se modificara para reconocer que la última parte del primer párrafo del artículo 1º debe interpretarse de manera que cuando la constitución tenga una restricción expresa al ejercicio de los derechos, se favorezca lo que diga ésta. Aceptar esto sería inaceptable salvo que se especificara que al hablar de “restringir y suspender” se hace referencia directa al artículo 29 constitucional, que establece expresamente los supuestos de “restricción y suspensión” de derechos y garantías. Dos razones son suficientes para explicar por qué de dejar abierta la petición de estos ministros, no sólo el proyecto sería incongruente, sino que se correría el riesgo de echar el avance atrás, por una concesión más política que jurídica.

Los derechos se entienden en sus límites, los cuáles –de aceptarse el proyecto que elimina la idea de la jerarquía- deben determinarse bajo mecanismos de ponderación y de solución de antinomias. Entender que se puede dar “jerarquía” a las restricciones constitucionales, sería aceptar de manera implícita que una norma de derecho protegida más ampliamente en un tratado o “carente de una restricción” que la misma norma sí tiene en la constitución, podría ser limitada por la restricción constitucional. Esto, en breve, significaría dejar una cláusula excepcional de jerarquía a un sistema que por su naturaleza no podría permitirla. Se aceptaría un sistema internamente incompatible, ilógico e incongruente con la idea que sostiene: la excepción destruiría a la regla.

Resolver a favor de la jerarquía o de la posible excepción que se anuncia entre líneas en algunas intervenciones, nos regresaría décadas en la comprensión de los derechos humanos y en el fondo echaría abajo un avance realizado por el poder reformador de la constitución. Toda doctrina en la que los derechos de las personas no sean el centro, debería descartarse por ir en contra de la dignidad como fundamento de los derechos y de una sociedad democrática. El momento histórico de vencer al conservadurismo ha llegado.

Vladimir Chorny Elizalde. Relator para la Libertad de Expresión de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y profesor de la materia de Derechos Humanos en la Universidad Nacional Autónoma de México.


[1] El primer proyecto a discutir, del Ministro Arturo Zaldivar, se da sobre la Contradicción de Tesis 293/2011 (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378746/Contradiccion-de-Tesis-293-2011-Proyecto-Zaldivar). El segundo, a cargo del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena por los criterios encontrados de la Primera y Segunda Salas de la SCJN (ver en: http://es.scribd.com/doc/163378727/Contradiccion-de-Tesis-21-2011-PL-Proyecto-Gutierrez-Ortiz-Mena).

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SCJN2Mi impresión al leer el proyecto del ministro Zaldívar fue dual: por un lado, me pareció que se trataba de una propuesta impecable en cuanto a su capacidad reconstructiva y expositiva del “nuevo paradigma” de derechos humanos y de sus implicaciones al interior del orden jurídico. Sin embargo, también me generó duda de si podría ser apto para convencer a sus colegas. Es decir, no estoy tan seguro de sus virtudes persuasivas para conciliar con la postura de la ministra Luna Ramos e inclusive para sumar aquellos ministros que se encuentran a mitad de camino. Los cuales, sobra mencionar, marcarán la diferencia en un órgano que requiere tomar decisiones colegiadas y maximizar la posibilidad de generar acuerdos entre su miembros.

El debate al interior de la Corte y fuera de ella tras la sesión del jueves 29, me ha generado también muchas dudas. Se ha dicho que gira en torno a la jerarquía de los derechos de los tratados internacionales, la existencia del fantasmagórico bloque de constitucionalidad, los alcances del artículo 1º constitucional o respecto el parámetro de control constitucional. Pero, me pregunto genuinamente: ¿cuál es el problema jurídico central y de fondo que se discute? ¿Se presentan en orden correcto sus problemas? ¿Cómo se redactan los puntos concretos a debatir y en qué orden para luego votarlos y generar consensos?

Diré aquí que el debate en cuestión gira alrededor de dos posturas: la A representada por el ministro Zaldívar y la B por la ministra Luna, quienes adoptan dos criterios para la solución de antinomias: mientras que Zaldívar se apoya en el artículo 1º, Luna Ramos en el artículo 133 constitucionales:

A. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma y los tratados de derechos humanos debe resolverse atendiendo al principio pro persona.

B. La Constitución establece que cualquier contradicción entre una norma constitucional y otra (incluyendo las de derechos humanos contenidas en tratados) debe resolverse a favor de la primera.

El proyecto vendría a proponer una interpretación que estaría vigente a partir de la reforma constitucional de derechos humanos del 2011 según la cual, la regla B ha dejado de ser operativa únicamente para la solución de problemas relacionados con los derechos humanos de donde resultaría que:

A1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir derechos humanos; por tanto, el artículo 1º permite inaplicar incluso una norma constitucional y aplicar la norma más favorable a las personas.

La postura contraria vendría a proponer, en sentido contrario a los alcances normativos de la reforma y operando bajo un “paradigma” distinto pero también incluido en la Constitución, que el principio pro persona debe ceder ante la regla B de donde resultaría que:

B1. Bajo ninguna circunstancia una norma, sea cual sea, puede contravenir una disposición contenida en el texto constitucional; por tanto, se deben inaplicar o anular las normas contrarias a la Constitución (o preferir ésta en lugar de aquellas).

La oposición extrema entre ambas posiciones permite sin duda una tercera versión C que puede formularse del siguiente modo:

C1. Si bien es cierto que la Constitución obliga a aplicar la norma más favorable, en ciertas ocasiones puede establecer explícitamente restricciones a los derechos humanos, por tanto, en estos casos, debe prevalecer la norma constitucional.

Me parece que algunos ministros han apoyado la regla C1 (Pardo Rebolledo, por ejemplo) pero no estoy seguro si el resto la aceptaría, quizás por temor a que se vea debilitada su postura en algún sentido. Pienso también que hay algunas versiones extremas del constitucionalismo que rechazarían terminantemente esta posibilidad. Lo interesante de C1 es que plantea una interrogante fundamental cuya respuesta marca la diferencia decisiva y de fondo entre las posturas de Zaldívar y Luna: ¿Puede la Constitución establecer restricciones legítimas a los derechos humanos? La respuesta que es consecuente con el punto de partida del proyecto de Zaldívar afirmaría:

A3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos siempre y cuando estas puedan justificarse a su vez a la luz de los derechos humanos mismos (a través, por ejemplo, de un test de proporcionalidad).

La respuesta que es más consecuente con la postura disidente expresaría simplemente que:

B3. La Constitución puede establecer restricciones legítimas a los derechos humanos cuando el constituyente así lo establezca.

¿Qué ministros aceptarían A3 o B3? Es una de la grandes interrogantes. Y digo una, porque a partir de ahí surge otra nueva cuya respuesta no es tan clara a partir de una lectura de la intención del constituyente. Es la relativa al quién está facultado para enjuiciar el apego de la constitución a los derechos establecidos en tratados internacionales o lo que es lo mismo: ¿qué autoridad posee legitimidad para realizar un control convencional de la constitución?

Esa es la cuestión última y de fondo que no toca abiertamente el proyecto y cuya respuesta, repito, no es evidente a la luz de la reforma constitucional del 2011. Aquí la mayoría estaríamos de acuerdo en que a la luz de la Convención Americana el órgano facultado expresamente para dicha labor es la Corte Interamericana, pero ¿está facultada la Suprema Corte, los tribunales federales, los del fuero común?

Ahora, que si de lo que estamos discutiendo en el fondo es entonces la justificación de un control de convencionalidad de la constitución en manos de todos los jueces del país deberíamos también debatir, por ejemplo, cuál es la ruta para ejercerlo jurisdiccionalmente. Si, por ejemplo, es necesario también partir de una especie de presunción de convencionalidad del constituyente permanente como requisito previo a la inaplicación de una norma constitucional antes de arrojarnos ciegamente a los brazos del activismo judicial contagiados por la fiebre interamericana.

Pienso que hay fuertes razones para defender las premisas del proyecto del ministro Zaldívar, aunque no sé si esas razones justifican sus implicaciones generales hacia el diseño institucional ya en sede de una discusión en el máximo tribunal constitucional. Lo que quiero decir es que se trata de un debate cuyos alcances reales deben estimarse, quizás, a la luz de casos particulares (el arraigo, los derechos políticos de los ministros de culto) y no a partir de un problema jurídico planteado en abstracto a raíz de una contradicción de tesis como la que nos mantiene discutiendo.

Leopoldo Gama. Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Twitter: @pologama

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democracyEl debate sobre la jerarquía entre normas de derechos humanos contenidas en la constitución y en los tratados internacionales ya empezó y ha sido sumamente interesante. Al igual que Pedro Salazar, consideramos que el proyecto puesto a consideración del pleno por el ministro Arturo Zaldívar es un documento sólido, garantista y acorde con la finalidad de la reforma de 2011 en materia de derechos humanos.

En este sentido, uno de los temas que se está discutiendo es el de la interpretación de la última parte del artículo 1º, primer párrafo, constitucional. El cual establece que “el ejercicio (de los derechos previstos en la constitución y en los tratados) no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”. De esta disposición, algunos ministros han querido derivar la jerarquía superior de los derechos constitucionales respecto aquéllos ubicados en tratados internacionales.  

En nuestra opinión, la literalidad del precepto establece claramente que los derechos sólo podrán restringirse y suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la constitución establece. Lo que significa, por ejemplo, que la libertad de expresión sólo se puede restringir según el artículo 6o constitucional cuando ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público. Pero también significa, según el art. 15 de la constitución, que los derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados no pueden ser restringidos por otros tratados.   

Ahora bien, lo que más nos interesa discutir en esta entrada es el argumento expresado por varios ministros en el sentido de que no se pueden equiparar los derechos humanos previstos en la constitución con los previstos en los tratados, pues los primeros se establecen a través de un proceso democrático especialmente cualificado -reforma a la constitución-, mientras que los segundos no, puesto que en la celebración de los tratados sólo participan el presidente de la República y el Senado. Hasta aquí se podría decir que la balanza se inclina a favor de los derechos constitucionales. Sin embargo, el análisis de calidad democrática no puede quedar aquí.

En primer lugar, la calidad democrática o no de un procedimiento no puede sólo basarse en lo que prevén las normas, sino en el cumplimiento efectivo de esas previsiones que buscan la participación y deliberación de todos los afectados. Desde este punto de vista, podría suceder que la adopción de una reforma constitucional fast track que no cumpliera con el procedimiento legislativo, sustantivamente hablando, fuera menos legítima que la adopción de un tratado en la que sí se dio una amplia participación y deliberación. Pero supongamos, por el bien del argumento, que los dos procedimientos cumplen bien sus requisitos.

La pregunta es si la diferencia de procedimiento para la adopción de una reforma constitucional y la celebración de un tratado tiene una relación necesaria con la propuesta de jerarquía adelantada por algunos ministros. En otras palabras, ¿el hecho de que los derechos humanos deriven de un procedimiento formalmente más democrático implica que tengan una mayor jerarquía? Creemos que no. La razón es que la propia constitución prevé la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, lo que niega cualquier tipo de jerarquía entre éstos, ya sea porque deriven de diversas fuentes, procedimientos o pertenezcan a “diferentes generaciones”.

Pero hay un argumento aún más interesante. La calidad democrática del procedimiento por el cual se adoptan los derechos humanos es una razón para evaluar el procedimiento en sí mismo, pero no sus resultados. En efecto, una cosa es la calidad democrática de la fuente de la decisión y otra la calidad democrática del contenido de esa decisión. Lo que en el presente caso se traduce en lo siguiente: una cosa es que el procedimiento de reforma constitucional formalmente hablando tenga mayores credenciales democráticas en comparación con el procedimiento de adopción de los tratados internacionales, y otra cosa es que los resultados de ambos procedimientos sean más o menos democráticos. Así, tanto del procedimiento de reforma como del de celebración de tratados derivan derechos humanos y, en esa medida, la calidad democrática del resultado de los procedimientos es la misma. Así, la pretensión de establecer una jerarquía entre derechos derivada de la mayor calidad de un procedimiento, no es convincente.

Pero hay un último argumento. Como manifestamos en otra entrada en este mismo blog, la igualdad jerárquica entre derechos humanos previstos en la constitución y en los tratados, sí tiene una implicación democrática importante para nuestra práctica constitucional. En efecto, el problema central de adoptar la tesis de la jerarquía de los derechos previstos en la constitución sobre los derechos previstos en los tratados es que otorga a una fuente (la constitución) y, por ende, al órgano que la interpreta (la SCJN) la facultad de decidir que existe una contradicción entre derechos constitucionales e internacionales y, por tanto, que debe prevalecer “el texto constitucional” o, más específicamente, la interpretación que haga éste del texto constitucional. Es decir, le otorga el poder de cerrar el proceso deliberativo sin la posibilidad de que su interpretación pueda ser objetada con base en otras normas, en otra sede y por otros actores.

Interpretación que, por lo demás, está condicionada por la “rigidez verbal” del enunciado constitucional. Nos explicamos: una de las objeciones “democráticas” a la constitucionalización de derechos se basa en la limitación que para el debate constitucional implican las propias palabras en las que los enunciados de derechos están establecidos. Así, la posibilidad de abrir el debate más allá de la literalidad de un enunciado –posibilidad que permite el hecho de que los derechos estén expresados de distintas formas y en distintos documentos, sin que uno prevalezca sobre otro- amplía las oportunidades de argumentación, obviando la fraseología.

Además, la tesis de no jerarquía implica que la norma de derechos humanos o la interpretación que más favorezca a la persona es una cuestión que es objeto de un debate continuo en el que se puede echar mano tanto del texto de la constitución como del de los tratados. Por ello, lo valioso -en términos deliberativos- de la propuesta del ministro Zaldívar es que no se inclina a priori por una determinada fuente y/o interpretación. Por el contrario, lo que implica la propuesta de la jerarquía es que en caso de contradicción entre la interpretación de la constitución y de los tratados internacionales, debe prevalecer la primera. Y para colmo deja dicha decisión en manos de los propios jueces nacionales, quienes son los que pueden determinar que existe una contradicción entre los principios constitucionales y los previstos en los tratados internacionales y, por ende, que se debe dar prioridad al “texto constitucional” (o más bien a la interpretación que éstos hicieron del texto constitucional).

Micaela Alterio. Doctoranda en derechos humanos. Universidad Carlos III de Madrid.

Roberto Niembro Ortega. Hauser Globlal Scholar. LL.M. NYU Twitter: @RNiembro1

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