La recuperación del Derecho por la ciudadanía

“El textualismo ganó”, espetó el juez Andrew Oldham, adscrito a la corte federal de apelaciones del quinto circuito, durante su intervención en la convención anual de The Federalist Society, a principios de noviembre pasado. “El originalismo ganó”, reiteró.¹ Con su expresión triunfalista, Oldham se refiere al protagonismo que, en la actualidad, tiene la corriente originalista en la interpretación constitucional estadounidense, no sólo en el ámbito de la judicatura federal, sino incluso hasta en el público en general, pues según dan cuenta algunas encuestas, cerca de la mitad de los estadounidenses piensa que el originalismo es la única forma de interpretar la Constitución.² Asombra la influencia que esta particular forma de entender la Constitución ha alcanzado, no sólo porque hace cincuenta años ni siquiera existía como tal, sino por sus orígenes modestos, surgida durante los primeros años de la década de los setenta del siglo XX (Se suele atribuir la paternidad intelectual a Robert H. Bork, tanto por la autoría de un texto seminal en el tema en 1971,³ como por su difusión en múltiples ensayos y conferencias), y popularizada bajo la denominación de “original intention” por Berger.⁴ El originalismo nace como reacción a los criterios progresistas de las cortes Warren y Burger en los cincuenta y sesenta de la pasada centuria. Grosso modo, esta metodología defiende la idea de que las disposiciones constitucionales (federales) deben ser interpretadas empleando los significados que les atribuyeron los padres fundadores de la Constitución en 1787 y por el público que la ratificó entre ese año y 1789, o bien, aquellos atribuidos durante la formulación y ratificación de las subsecuentes enmiendas.⁵ 

La metodología o metodologías adscritas al originalismo forman parte de un movimiento conservador en el ámbito legal, que pone énfasis en el comportamiento supuestamente neutral por parte de los jueces al momento de atribuir significado a las normas constitucionales, indispensable en su opinión para la realización del Estado de Derecho y de la separación de poderes, mediante la erradicación de las posturas e ideologías personales, disfrazadas –se dice– de razonamiento jurídico.⁶ The Federalist Society ha coordinado, mediante la creación de capítulos a lo largo y ancho de los Estados Unidos de América, los esfuerzos de esta forma de entender y aplicar la Constitución, la cual consideran la “filosofía correcta”, en expresión empleada por uno de sus fundadores.⁷

De ser considerada una posición metodológica radical y extravagante, el originalismo ha conseguido situarse rápidamente en una posición privilegiada en el entorno jurídico norteamericano: en la actualidad, tres integrantes de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América se describen a sí mismos como originalistas (Clarence Thomas, Neil Gorsuch y Amy Coney Barrett), en tanto que otros tres son lo suficientemente conservadores como para justificar, con bastante frecuencia, sus decisiones en términos originalistas (John G. Roberts Jr., Samuel Alito y Brett Kavanaugh).⁸ Pese a ello (o probablemente como causa de ello), la doctrina constitucional estadounidense enfrenta, desde hace poco más de un cuarto de siglo, fragmentaciones y aporías que, ciertamente, marcan un proceso de transición, alimentado en buena medida por las transformaciones en la jurisprudencia de la Corte Suprema, con la llegada de las últimas nominaciones de George W. Bush. En su momento, el justice Breyer se lamentaría en estos términos: “no es frecuente que, en el Derecho, tan pocos hayan cambiado tanto, tan rápido”.⁹ Este cambio de guardia motivó, por ejemplo, que hace veinte años Laurence H. Tribe abandonara la elaboración del segundo volumen de la tercera edición de su American Constitutional Law, el cual, desde su aparición, en 1978, se convirtió en un referente del estado de la cuestión en la materia. En una carta abierta, publicada en la revista Green Bag, Tribe explicó que, tras una evaluación honesta consigo mismo, no se encontraba en condiciones de continuar con la elaboración del proyecto trazado, debido a las profundas transformaciones y tensiones existentes en la doctrina constitucional, que en su concepto hacían imposible formular una síntesis con el alcance propio de un tratado en la materia.

El tema viene a cuento para destacar cómo la construcción (y consecuentemente los cambios) en torno a la dogmática (doctrina) jurídica provienen de la sociedad, particularmente del foro y de los estudiosos del Derecho, y no propiamente del aparato estatal.¹⁰ Efectivamente, la construcción de la metodología y la doctrina jurídicas se da precisamente con la participación de la población, académicos y litigantes, de tal suerte que el juicio sobre la corrección de las determinaciones constitucionales y legales no se encuentra, exclusivamente, en el aparato estatal. El Estado y sus agentes, ciertamente, ejercen una influencia notable, en tanto en sus órganos y conforme a sus procedimientos se generan las normas jurídicas que sirven de base para la elaboración de toda empresa que procure articularlas y sistematizarlas (la dogmática jurídica). Pueden asimismo generar condiciones para promover la participación ciudadana en las tareas jurídicas, como ocurrió en la República romana,¹¹ así como también procurar el efecto contrario, que es precisamente el caso de la propia Roma durante el principado y el imperio, que acogió en su seno toda la formación y desarrollo del Derecho,¹² diluyéndose la distinción entre potestas y auctoritas.¹³

En los últimos años, nuestro Derecho, comenzando por la Constitución, ha experimentado cambios profundos, como consecuencia de una nueva coalición gobernante a partir del año 2018, cuya mayoría se acentuó tras los comicios de 2024 y ha traído consigo transformaciones radicales en el diseño institucional en los órganos estatales primarios, ya sea por reformas en sus facultades, por la manera en la que son designados sus titulares o, incluso, por la desaparición de instancias que se pensaban cruciales en el funcionamiento de pesos y contrapesos necesarios de todo orden constitucional. Esta “cuarta” transformación no ha venido acompañada, al menos no de una forma que sea fácilmente discernible, de una dogmática o entendimiento del Derecho que sea consecuente con la fórmula política que ahora se proclama. Tampoco estos cambios han sido acompañados, me parece, de una reflexión profunda y, sobre todo, articulada, por parte de la sociedad, ni de quienes integramos la comunidad jurídica, de cómo los cambios normativos producidos recientemente repercuten en el entendimiento de nuestro ordenamiento y, en consecuencia, en su operatividad.

En el poder público no se aprecia disposición para que así ocurra. A juzgar de las evidencias existentes, para la coalición gobernante lo que debe prevalecer no es un determinado tipo de interpretación legal o doctrina jurídica, sino más bien su ausencia. Así lo revelan los comunicados oficiales que, en la administración precedente, fueron difundidos cuando la Presidencia de la República no compartió alguna decisión de los tribunales federales.¹⁴ La falta de empatía y lealtad institucional explica, sin lugar a duda, que cuando se promulgó el decreto de reforma constitucional en materia del poder judicial,¹⁵ una de las disposiciones transitorias prohibiera todo tipo de lectura o entendimiento que no se ajustara a la literalidad de las disposiciones emanadas del propio decreto o, incluso, que supusiera su incumplimiento.¹⁶ Con una norma de estas características no solamente se pretendió limitar las atribuciones constitucionales de los órganos judiciales encargados de resolver los conflictos surgidos con motivo de su aplicación, sino de vedarle a la ciudadanía (consecuentemente a académicos, juristas y demás practicantes del Derecho) la oportunidad de hacer valer su propio entendimiento de los preceptos reformados y de su interacción con el resto de disposiciones constitucionales.

Posiciones como las expresadas son incompatibles en un régimen constitucional y democrático, en la medida en que se pretende la sustitución del Derecho constitucional por un Derecho del gobierno. Como lo ha destacado recientemente Niembro Ortega, detrás de la narrativa reiterada por el gobierno lo que se encuentra es la concentración del poder y la desaparición o cooptación de los órganos llamados a controlarlo.¹⁷

El florecimiento del Derecho como manifestación propia del pensamiento se da, necesariamente, mediante la confrontación de argumentos de las posiciones divergentes, así como con la disposición intelectual de replantear las posiciones previas a la luz de nuevos razonamientos o con motivo de circunstancias novedosas que exijan replantear viejas soluciones. En este sentido, en un Estado democrático sólo esta participación colectiva en la creación y revisión del Derecho permite que la aplicación de las normas jurídicas pueda ser percibida también como un producto genuinamente democrático, abierto a la intervención de todas las personas que tienen algún tipo de interés tutelado por el ordenamiento. Ciertamente, la doctrina y las posiciones asumidas por los abogados de las partes, por más reconocimiento que tengan, no resultan vinculantes para el tribunal que resuelve o la autoridad administrativa a cargo del procedimiento. No obstante, la legitimidad de las decisiones jurídicas –así como del sistema en su conjunto– solo es posible lograrla con la aquiescencia de los destinatarios de las resoluciones administrativas y judiciales. De ahí que funcionarios y jueces muestran siempre inclinación por convencer a las partes y a su audiencia de que actuaron correctamente.¹⁸

Por ello, debemos rechazar actitudes autoritarias o incompatibles con un régimen constitucional que se precie de serlo. También debemos reivindicar colectivamente el papel que, en tanto pertenecientes a la comunidad, nos corresponde en la construcción de la metodología jurídica y de la doctrina legal, mediante el análisis crítico del actuar de los operadores jurídicos institucionales, que no es otra cosa que procurar la vigencia del Estado de Derecho. Si no damos un paso al frente, corremos el riesgo de presenciar el progresivo debilitamiento de la cultura democrática y, con ello, del sentido de la legalidad, ante el vaciamiento de la técnica jurídica.

Si se permite que cualquier argumento valga como criterio jurídico se banaliza el papel del Derecho y, en consecuencia, su función protectora de la libertad e igualdad. Ya en su momento García de Enterría advirtió que la sustitución de la técnica jurídica por otro tipo de criterios conduce, con toda probabilidad, al predominio “de los más fuertes, de los prepotentes, al aplastamiento seguro de los débiles”.¹⁹ Debemos, pues, reivindicar el papel de la Constitución como instrumento para garantizar la libertad y la igualdad, así como asumir el papel que, como sociedad, nos corresponde en el entendimiento y aplicación del Derecho.

El originalismo norteamericano referido al inicio nos ejemplifica lo bueno y lo malo. Por un lado, cómo desde la academia y la sociedad organizada se pueden proponer y promover metodología y doctrina jurídicas que acaben influenciando la organización y funcionamiento de los órganos del Estado. Por otro, que si no se tiene la diligencia y cuidado suficientes en la selección de las causas en que se apoyan el resultado puede ser desastroso, como lo revela el hecho de que, bajo la presidencia de John G. Roberts Jr. (2005 a la fecha), 63 % de los asuntos resueltos por la Corte Suprema estadounidense ha sido a favor de las empresas (en contraposición de trabajadores, accionistas, sindicatos, organizaciones ambientales o agencias independientes del gobierno), cifra que contrasta si se compara con los datos de la presidencia de Earl Warren (1953-1969), con sólo 29 %.²⁰

Marco Antonio Zavala Arredondo

Abogado experto en derecho electoral y constitucional. Integrante de la Línea de Investigación sobre Derecho e Inteligencia Artificial (LIDIA) del IIJ-UNAM.

1. Schwartz, Mattathias, “Federalist Society Weights Role in Trump’s 2nd Term” en New York Times, lunes 24 de noviembre de 2025, p. A17.
2. Lepore, Jill, We The People. A History of the U.S. Constitution, New York, Liveright Publishing Corporation, 2025, p. 17. Con todo, no existen suficientes evidencias como para estar en condiciones de afirmar la preeminencia de una metodología única en el panorama jurídico estadounidense, como lo ejemplifica el más reciente texto publicado por el justice Stephen Breyer, de orientación pragmática (Breyer, Stephen, “Pragmatism or Textualism” en Harvard Law Review, vol. 138, núm. 3, enero 2025, pp. 718-773).
3. Neutral Principles and Some First Amendment Problems”, en A Time to Speak. Selected Writings and Arguments, Wilmington, ISI Books, 2008, pp. 186-218. Lawrence Solum sostiene, junto con otros autores, que el originalismo ha predominado en la mayor parte de la historia de los Estados Unidos de América. Sin embargo, los momentos y casos que suelen emplearse en apoyo a sus afirmaciones, pueden explicarse de mejor forma a partir de los valores de los justices en cuestión, así como de los precedentes existentes, que mediante metodologías originalistas. Segall, Eric J., Originalism as Faith, Cambridge, Cambridge University Press, 2018, p. 172.
4. Berger, Raoul, Government by Judiciary. The Transformation of the Fourteenth Amendment, 2ª ed., Indianapolis, Liberty Fund, 1997.
5. Wurman, Ilan, A Debt Against the Living. An Introduction to Originalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2017, p. 11.
6. Sobre el surgimiento de este movimiento, sus vínculos con el Partido Republicano y las problemáticas enfrentadas en los últimos veinte años del siglo XX para lograr sus objetivos, véanse: McMahon, Kevin J., Nixon´s Court. His Challenge to Judicial Liberalism and Its Political Consequences, Chicago, The University of Chicago Press, 2011; Teles, Steven M., The Rise of the Conservative Legal Movement. The Battle for the Control of the Law, Princeton, Princeton University Press, 2008; y Crawford Greenburg, Jan, Supreme Conflict. The Inside Story of the Struggle for the Control of the United States Supreme Court, New York, The Penguin Press, 2007.
7. Calabresi, Steven G. (ed.), Originalism. A Quarter-Century Debate, Washington, Regnery Publishing, 2007, p. 1.
8. Chemerinsky, Erwin, Worse than Nothing. The Dangerous Fallacy of Originalism, New Haven, Yale University Press, 2022, p. X
9. Citado por Dworkin, Ronald, The Supreme Court Phalanx. The Court’s New Right-Wing Bloc, New York, New York Review of Books, 2008, p. 47.
10. Véase: Grimm, Dieter, Verfassungsgerichtsbarkeit, Berlin, Suhkamp Verlag, 2021, pp. 99 y ss. (Existe traducción inglesa: Grimm, Dieter, Constitutional Courts and Judicial Review. Between Law and Politics, Oxford, Hart Publishing, 2024, pp. 66 y ss.)
11. En la que los juristas emitían responsa (dictámenes), no sólo a los particulares, sino que intervenían tanto en el consilium de los magistrados jurisdiccionales, como en el de los jurados, con lo cual su influencia se dio igualmente en la formación de los edictos y en la práctica negocial y procesal cotidianas. Kaser, Max, Zur Methode der römischen Rechtsfindung, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1962, p. 57.
12. Poco a poco, dejó de tener sentido de que el control judicial descansara en los funcionarios electos, en la medida en que la autoridad gubernamental residía al final en el emperador. Mackay, Christopher S., El declive de la República romana. De la oligarquía al imperio, trad. esp. de Ana Herrera Ferrer, Barcelona, Ariel, 2011, p. 449.
13. “… [L]os actos derivados de la auctoritas se respetan, a diferencia de los actos derivados de la potestas, que han de obedecerse… Luego la potestas implica obediencia y la auctoritas respecto”. Clemente Fernández, Ana Isabel, La auctoritas romana, Madrid, Dykinson, 2013, p. 288.
14. Por ejemplo, los difundidos el 22 (que acusó al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de suplantar a la Suprema Corte de Justicia de la Nación) y 26 de marzo (en el que se reclamó que un ministro de la Suprema Corte le arrancó hojas a la Constitución, por haber concedido la suspensión provisional en la controversia constitucional promovida por el Instituto Nacional Electoral contra la reforma electoral conocida como “plan B”), así como 7 de mayo (que criticó el proyecto presentado para resolver las acciones de inconstitucionalidad promovidas contra la mencionada reforma electoral. Todas las fechas corresponden a 2023.
15. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre de 2024.
16. “Décimo Primero.- Para la interpretación y aplicación de este Decreto, los órganos del Estado y toda autoridad jurisdiccional deberán atenerse a su literalidad y no habrá lugar a interpretaciones análogas o extensivas que pretendan inaplicar, suspender, modificar o hacer nugatorios sus términos o su vigencia, ya sea de manera total o parcial”.
17. Niembro Ortega, Roberto, “The Grand Narrative or the Current Transition of Mexican Constitutionalism”, en Verfassung und Recht in Übersee, núm. 2, 2025, p. 184.
18. Cerdio Herrán, Jorge E., IA para el derecho o del poder del modelado explícito en la era de la IA opaca, Valencia, Tirant lo Blanch, 2025, p. 80.
19. García de Enterría, Eduardo, “El Derecho constitucional como Derecho”, en Revista de Derecho Político, núm. 15, Otoño 1982, p. 13.
20. Liptak, Adam, “Conservative Justices’ Rulings Increasingly Favor Rich, Economists Say” en The New York Times, martes 6 de enero de 2026, p. A12. El estudio al que se refiere la nota se puede consultar en la siguiente liga: https://www.nber.org/system/files/working_papers/w34643/w34643.pdf.