El presidente electo, Andrés Manuel López Obrador, anunció que será realizada una consulta popular durante el 24 y 25 de noviembre de 2018, sobre la construcción del tren Maya. Al mismo tiempo declaró que en caso de aprobarse “las primeras obras inicia[rían] el 16 de diciembre.”1 Este ejercicio de consulta, sería una réplica de la previamente instrumentada en relación a continuar o no la construcción del Nuevo Aeropuerto de la Ciudad de México. Esta consulta previa fue seriamente criticada por diversos especialistas, al darse cuenta de los profundos vacíos, así como la ausencia de mecanismos efectivos que garanticen que fue realizada con las salvaguardias legales de transparencia, rendición de cuentas, entre otras medidas fundamentales para ser considerada un verdadero procedimiento de democracia directa.

Sin embargo, en el caso del tren Maya, aunado a las problemáticas que la consulta envuelve en sí mismo, el mayor reto del Estado mexicano estará centrado en las violaciones del derecho a la consulta y consentimiento previo. Estos problemas van en conexión con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos y comunidades indígenas que se verán afectadas por dicho proyecto.

Recientemente, diversas comunidades indígenas han advertido que un proyecto de esa magnitud, cuyo trazo abarca los estados de Yucatán, Quintana Roo, Campeche, Tabasco y Chiapas, afectaría de manera significativa al medio ambiente de la región2 y, además, no estaría concebido para asegurar la inclusión de las propias visiones de desarrollo de los pueblos indígenas. De acuerdo a un estudio preliminar, por lo menos 20 comunidades indígenas serían afectadas por el trazo del tren maya a lo largo de casi 500 kilómetros de recorrido por el estado de Campeche.3

Estas denuncias se encuentran en consonancia con lo que la Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, Victoria Tauli-Corpuz, ha sostenido en una reciente visita a México, al hablar sobre los impactos que genera la construcción de megaproyectos sin una consulta previa. Al respecto, la Relatora enfatizó que estos aumentan “el riesgo de despojos, enfrentamientos y desplazamientos forzados”.4

En este punto cabe precisar que de ninguna manera debe pensarse que un procedimiento de consulta popular, aun cuando esta sea hecha conforme a la ley y con todas las garantías posibles, puede sustituir de modo alguno a la obligación que las autoridades tienen de consultar los proyectos que podrían tener algún grado de susceptible afectación a los pueblos indígenas. Mientras la consulta popular es un procedimiento previsto por el artículo 35 de la Constitución federal, la consulta previa de los pueblos indígenas es un derecho fundamental contemplado por el artículo 2º del mismo ordenamiento.

Cabe recordar que el derecho a la consulta, además de funcionar como una salvaguarda específica del derecho a la propiedad colectiva, es un principio general del derecho internacional de los derechos humanos.5 El artículo 6° del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) contempla como deber de los Estados el realizar consultas “a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente”. Esta misma cuestión fue recogida por la Declaración de los Pueblos Indígenas que, en su artículo 19, establece que:

[l]os Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.6

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege la estrecha vinculación que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de las mismas y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas y tribales existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.7 De la misma manera, dicha Corte ha establecido que:

Cuando se trate de planes de desarrollo o inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio [indígena], el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar [al pueblo], sino también debe obtener el consentimiento previo, libre e informado de éste, según sus costumbres y tradiciones.8

En tal sentido, debe subrayarse que el tren Maya, al ser un proyecto que por sus características puede considerarse de gran escala,9 cuenta con mayores exigencias para el Estado. Para que un proyecto de extracción, de desarrollo o a gran escala no implique la denegación de la subsistencia de un pueblo o comunidad indígena, el Estado debe asegurar al menos las siguientes medidas: a) debe efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice el derecho a la consulta del pueblo indígena, en particular, entre otros supuestos, en casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala; b) la realización de un estudio de impacto social y ambiental; y c) compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales o de la obra, según lo que la propia comunidad determine y resuelva según sus costumbres y tradiciones.10

Ante este nivel de estándares de protección que el Estado mexicano debe seguir; adicionalmente, se tiene que asegurar que cualquier consulta cumpla con su carácter previo, libre, informado, culturalmente adecuado y de buena fe. Sin embargo, el gobierno electo, que será encabezado por López Obrador, no parece estar consciente que, de acuerdo a las normas de derechos humanos, no debería tener como supuesto que el proyecto del tren Maya necesariamente fuera a realizarse, pues, la decisión final de llevar acabo o no el proyecto debería estar sujeta al resultado de la consulta y consentimiento de las comunidades indígenas. Partir de esta premisa es fundamental para estar en condiciones de realizar un proceso que estableciera un ambiente de confianza entre las partes.

Otro elemento clave para la construcción de un clima de confianza, constituiría la realización de estudios previos de factibilidad, impacto ambiental y/o socio-cultural del proyecto en cita; sin embargo, no existe información sobre la realización de tales estudios. La parte más grave se encuentra al demostrar la invisibilización que los pueblos y comunidades indígenas han sufrido dentro del contexto de este proyecto. En suma, a pesar de que el próximo gobierno de la República ha considerado que la aprobación del proyecto del tren Maya debe ser motivo de una “consulta popular”, olvida que al mismo tiempo estaría incumpliendo con una obligación constitucional y convencional, al no implementar un mecanismo adecuado de consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas que podrían resultar afectados.

La preservación y protección de las tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas debe ser un tema prioritario, habida cuenta de la existencia de un contexto de profunda desigualdad, pobreza y discriminación hacia los pueblos indígenas en México. Las autoridades del próximo gobierno federal deben prestar mayor atención a la situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas, focalizando sus esfuerzos en desarrollar una perspectiva intercultural como política transversal. De lo contrario, si no se garantizan con efectividad los derechos más elementales de pueblos indígenas, como la consulta previa y el derecho a sus territorios -entre otros- la propia pervivencia cultural de las comunidades correría un serio peligro, debilitando profundamente sus aspiraciones y formas propias de vida.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo; master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España; especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Twitter @AlexDiaz_1


1 Cfr.Consulta para Tren Maya será este mes; pero las obras iniciarán el 16 de diciembre”, Animal Político, 12 de noviembre de 2018.

2 Cfr.El Tren Maya: sin consulta, atropello a las comunidades indígenas”, Contralínea, 17 de octubre de 2018.

3 Cfr.Tren afectaría al menos 20 comunidades de Campeche”, La Jornana Maya, 30 de septiembre de 2018.

4 ONU. Informe de la Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de, Victoria Tauli-Corpuz, A/HRC/39/17/Add.2, 28 de junio de 2018, párr. 31.

5 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kickwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 164.

6 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”, Naciones Unidas. p. 7.

7 Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001, párrs. 148 y 149.

8 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Suriname. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, párr. 134.

9 Existen criterios objetivos, con el fin de determinar si un plan o proyecto puede ser considerado de gran escala; por un lado “las características del proyecto que determinan su magnitud o dimensión, y de otro, al impacto humano y social de la actividad teniendo en cuenta las circunstancias particulares del pueblo indígena o tribal afectado. Cfr. CIDH. Informe “Pueblos Indígenas, comunidades afrodescendientes y recursos naturales: protección de derechos humanos en el contexto de actividades de extracción, explotación y desarrollo”. 2015, párrs. 186 y 188.

10 Corte IDH. Caso Comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015, párr. 156.

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Los cambios en los mercados financieros, en la inversión mundial y en el campo inmobiliario han dado lugar a que la vivienda sea considerada como una mercancía, una forma de acumulación de riqueza, y no como un derecho fundamental. Ese efecto producido por la excesiva financiarización de la vivienda tiene múltiples impactos en el ejercicio de este derecho social.1 Aunado a ese contexto, debe apuntarse a los nuevos actores en juego, los cuales han enfocado a la vivienda como un negocio que puede resultar sumamente redituable: las plataformas digitales como Airbnb y su utilización como una forma de “economía colaborativa”.

En un primero momento, los servicios de alojamientos a particulares y turísticos eran utilizados por los usuarios bajo el concepto de “habitualidad”, ya que al tiempo que el propietario habitaba la vivienda, ofrecía al huésped el alquiler de alguna habitación disponible. Sin embargo, la financiarización de la vivienda ha producido que los propietarios -generalmente personas de clase media- que han invertido en la compra de departamentos prefieran incorporarlos a aplicaciones como Airbnb en lugar del mercado regular de alquiler o renta. Este rompimiento del carácter estrictamente colaborativo se exacerba en tanto existen personas y empresas que se dedican exclusivamente a gestionar sus inmuebles como un negocio.

Al respecto, Leilani Farha, “Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto” de la ONU ha sostenido que “[l]a proliferación de las inversiones extranjeras y nacionales en propiedades de alquiler a plazo corto, como por ejemplo Airbnb […] ha contribuido al aumento de los precios de la vivienda y los cambios en la composición de los barrios, sin crear una vivienda asequible u otros beneficios para la población local”.2 De esta manera, las rentas de inmuebles a corto plazo pueden provocar el aumento de los precios del alquiler, favorecer los procesos gentrificación3 en las colonias o barrios de las ciudades, afectar la calidad de vida de los residentes habituales, alentar las prácticas de subarrendamiento, entre otras.

Ante tal situación, en distintos países se ha debatido sobre las mejores formas de regulación. En Europa, los Ayuntamientos de Madrid, Barcelona, Bruselas, París, Cracovia, Viena, Reikiavik y Ámsterdam ha solicitado a la Comisión Europea regulaciones específicas en el marco de la legislación comunitaria, para que entidades como Airbnb estén obligadas a “desvelar la identidad de los propietarios que ofrecen las viviendas y a que compartan sus datos”.4

De manera especial, en noviembre de 2017, París restringió a 120, el número de días que una persona puede alquilar su casa por año. En ese sentido, la autoridad municipal obligó a los propietarios que utilizan Airbnb a registrarse en la alcaldía para que su número de registro figure en el anuncio colocado en la plataforma y sea posible la supervisión y verificación del cumplimiento del límite de días permitidos. No obstante, recientemente dicha ciudad demandó a Airbnb ante un Tribunal por no haber eliminado de su plataforma los anuncios de alquileres de personas que no han declarado sus propiedades ante el ayuntamiento.

Por otra parte, el caso más emblemático de regulación a los mercados de renta a corto plazo ha sido la ciudad de San Francisco en los Estados Unidos, quien sufrió una profunda crisis en la vivienda que provocó que los precios de alquiler ascendieran hasta los 3500 dólares mensuales.5 Como respuesta a dicha problemática, el ayuntamiento de esta ciudad articuló la “Ley de los 90 días”, normativa que acota las posibilidades de ofertar un alojamiento cuando no se trate de la vivienda habitual del propietario. San Francisco eliminó el hospedaje turístico de viviendas que se alquilan todo el año; asimismo, contempló que en los casos en que el dueño no esté presente la renta pueda darse solo en 90 días del año, y previó como el único supuesto en que permite la renta turística los 365 días del año, cuando el propietario estuviera presente en el inmueble.

En contraste con el avance en algunas directrices surgidas en Europa y Estados Unidos, en América Latina los esfuerzos han sido insuficientes. Por ejemplo, la Ciudad de México, a través de un acuerdo, convino con Airbnb cobrar un 3% por impuesto de alojamiento. Sin embargo, estas regulaciones son sumamente débiles y están focalizadas en aspectos puramente fiscales, sin plantearse las consecuencias que puede tener la comercializacion de la vividenda, especialmente si se mira a la vivienda desde un enfoque de derechos humanos.

En definitiva, las formas de economía colaborativa como Airbnb y sus efectos en el derecho a una vivienda adecuada constituyen una temática contemporánea que debe ser debatida, restando muchas aristas por analizar. Si bien, las regulaciones no van a garantizar la eliminación de la especulación inmobiliaria, la disminución en los precios de renta o solucionar los problemas más complejos sobre la protección y garantía del derecho a una vivienda adecuada, si resulta necesario explorar soluciones a estas problemáticas que van modificando paulatinamente algunas formas de nuestra vida en comunidad.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 Para mayor detalle de dichos efectos, puede verse: Diaz, Alejandro, “Los vacíos en la protección del derecho a una vivienda adecuada”, El juego de la Suprema Corte, Nexos, 28 de febrero de 2018.

2 Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 18 de enero de 2017, párr. 28.

3 Es un proceso de “elitización” mediante el cual la población de una colonia o barrio popular es progresivamente desplazada por otra de mayor poder adquisitivo.

4 Cfr.Ocho capitales europeas saturadas de turistas se unen frente a Airbnb”, El país, 29 de enero de 2018.

5 Cfr. “What $3,500 rents you in San Francisco right now”, Curbed, 9 de enero de 2018.

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Cuando reflexionamos sobre el derecho a la protección de la salud,1 pensamos en las dificultades que a menudo pueden conllevar los derechos sociales en su concreción material. Sin embargo, las apelaciones de hoy en día sobre las mejores formas de construcción de garantías y justiciabilidad directa, es un tema de central importancia.

Si bien han existido profundos avances en los mecanismos de protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) —incluido el derecho a la salud—, la mira no está enfocada en el desarrollo y sofisticación de los mecanismos no jurisdiccionales. Concebidos éstos como una manera de amplificar las formas de acceso a la justicia para las personas que sufren violaciones a los derechos humanos; no obstante, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) ha enfatizado que estos recursos legales no necesariamente deben ser exclusivamente judiciales, ya que los de carácter administrativo también pueden ser adecuados, en la medida que sean “accesibles, no onerosos, rápidos y eficaces”.2

Por ello, el centro del debate contemporáneo no estaría en la fundamentación de justiciabilidad de los DESC, sino en cómo articular y construir mejores formas de protección y garantía de los mismos. En ese sentido, vale analizar como en México a nivel interno, los órganos no judiciales han avanzado en la construcción de la protección del derecho a la salud y robustecido la exigibilidad y justiciabilidad de este derecho social.

Aunque existen diversos órganos administrativos o no judiciales de protección, como la Comisión Nacional de Arbitraje Médico o comisiones estatales de derechos humanos, de manera particular, el análisis se centrará en las decisiones de fondo que sobre el derecho a la protección de la salud ha emitido la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) a través de la emisión de recomendaciones derivadas de investigaciones en casos de presuntas violaciones a los derechos humanos (sistema de peticiones individuales) o por recomendaciones generales.3

Durante el año 2017, la CNDH recibió 2 mil 634 quejas en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) y 1,078 quejas en contra del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE),4 las cuales estuvieron asociadas a omisiones de proporcionar atención médica, negligencia médica, omitir suministrar medicamentos, omitir brindar la atención, cuidados o prestar auxilio a cualquier persona y realizar deficientemente trámites médicos, entre otros. Dichas instituciones que prestan servicios de salud, fueron las dos con mayor número de quejas en contra de toda la administración pública federal.

a) La inadecuada atención o negligencia médica

Desde 1993, hasta la fecha la CNDH ha emitido al menos 115 recomendaciones a diversas autoridades del sistema de salud federal y de las entidades federativas.5 En sus determinaciones se ha referido los términos “negligencia médica” e “inadecuada atención médica”6 de manera indistinta para describir aquellas situaciones en las cuales concurre la “mala práctica” médica que implica la inobservancia de la lex artis, la deontología médica o de normas del ejercicio profesional. La investigación de los casos de inadecuada atención o negligencia médica tienen un alto nivel de complejidad para establecer el vínculo o nexo causal entre las acciones u omisiones que se pretenden a atribuir al personal médico involucrado y el impacto directo en la violación al derecho a la salud.

Sin embargo, ese organismo ha encontrado hipótesis de negligencia médica, por ejemplo, cuando existen omisiones al establecer la gravedad del o la paciente, no llevar a cabo una exploración física integral, actualizada y metódica, realizar procedimientos quirúrgicos de manera innecesaria y sin informar al paciente, y no brindar el tratamiento médico oportuno.7

b) El ámbito de la salud reproductiva

Otro aspecto relevante tiene que ver con atención médica en el marco obstétrico, considerando que las muchas afectaciones hacia los derechos y salud reproductiva de las mujeres, ocurridas durante la atención al embarazo, parto y puerperio en las instituciones de salud, son una práctica que aqueja a las mujeres y adolescentes gestantes. También se presenta en casos de niñas embarazadas, habida cuenta que “la defensa del producto de la gestación se realiza esencialmente a través de la protección a la mujer”.8

En el mismo contexto, han sido identificadas prácticas relacionadas con la violencia de género en la atención médica, la cuales guardan relación con “con un modelo biomédico que desestima los elementos emocionales y sociales de la salud dando predominio al cuerpo y los elementos biológicos”.9 Esta problemática se ha conceptualizado como “violencia obstétrica”, con la finalidad de visibilizar la violencia de género que las mujeres a menudo sufren durante su atención reproductiva. Al respecto, durante el 2015, 2016 y 2017 dicho organismo ha emitido 28 recomendaciones por el sistema de peticiones individuales y una recomendación general, sobre violencia obstétrica.10

c) Consentimiento previo, libre e informado en servicios de anticoncepción

Son recurrentes las prácticas de anticoncepción y esterilización forzada diversas instituciones de salud. En ese sentido, en algunas clínicas rurales del país se obliga a las mujeres –particularmente indígenas- que acuden a consulta, a utilizar el dispositivo intrauterino (DIU) como método de control natal”.11

Por otra parte, de acuerdo a los estándares puede constituir una vulneración al derecho al consentimiento previo e informado si este se obtiene en el momento operatorio, por ejemplo, cuando la mujer aún se encuentra con “la cavidad abdominal abierta, bajo medicación, con efectos de la anestesia (aún y cuando esta sea regional) y estrés quirúrgico”. De igual forma no es aceptable tomar la opinión de la paciente durante el acto quirúrgico o transoperatorio.12 En esta línea, al referirse a la obtención de consentimiento sobre métodos de anticoncepción, la Comisión Nacional ha enfatizado que en estos casos se exigen mayores controles para garantizar el consentimiento libre e informado, por lo cual, ante un tratamiento “médico de carácter intrusivo e irreversible, que no tiene un propósito terapéutico” como por ejemplo una oclusión tubaria bilateral (OTB), “el proceso de consentimiento informado adquiere un alcance mayor y contenido especial”.13

d) El enfoque intercultural de la salud y los pueblos indígenas

Son notables las desigualdades prevalecientes entre la población indígena en relación con la no indígena, tanto en condiciones de vida como en perfil epidemiológico y expectativas de vida; la población indígena en condiciones de pobreza casi duplica al de la población no indígena, y el 21.5% de la población indígena carece de acceso a los servicios de salud.14 La Comisión Nacional ha recomendado que en toda atención de salud, debe considerarse la perspectiva cultural y las necesidades particulares de las y los integrantes de los pueblos indígenas, como el reconocimiento y respeto a los saberes propios, cosmovisiones, lugares sagrados y espiritualidad; la inclusión del enfoque de género; se garantice el derecho a una atención de salud de calidad desde la cosmovisión indígena; la transformación del modelo de desarrollo económico que atenta contra la supervivencia de los pueblos indígenas, sus territorios, recursos y posibilidad de garantizar la soberanía alimentaria.

e) El derecho a la salud en las personas privadas de libertad

Del análisis de recomendaciones emitidas en materia penitenciaria de 1991 a 2015, fueron evidenciados 137 casos de violaciones específicas al derecho a la protección a la salud en múltiples centros de reinserción social en México. Las deficiencias más comunes encontradas en dichos centros tienen que ver con el incumplimiento de obligaciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, y calidad, por las “carencias en la atención psicológica, falta de personal, material de curación, medicamentos y, en general, todos aquellos elementos para poder brindar el servicio necesario para salvaguardar la salud de los internos”.15

f) El derecho a la información en servicios de salud

En virtud de su interrelación, en materia de salud, el derecho a la información comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Ese órgano de derechos humanos ha centrado la mayor parte de sus precedentes en el análisis de un aspecto específico del derecho a la información en los servicios de salud: el derecho a contar con un expediente clínico. Desde 2010 a 2016, el incumplimiento de las normas oficiales mexicanas sobre la integración del expediente clínico fue encontradas en 96 recomendaciones emitidas a diversas instituciones de salud pública.

g) Medidas de reparación

La comisión al ser un órgano de naturaleza no judicial puede con mayor flexibilidad profundizar en mecanismos de reparación ostensiblemente más amplios que los que generalmente ordenan los órganos judiciales, incluida la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por ello, la CNDH ha considerado tanto la dimensión individual como colectiva de las vulneraciones al derecho a la salud y ha ordenado varios tipos de medidas que podrían agruparse de la forma siguiente: a) medidas de compensación; b) medidas de rehabilitación; c) medidas de satisfacción; y d) garantías de no repetición. Dichas medidas incluyen desde pagos por concepto de daño material e inmaterial, la rehabilitación médica, la atención psicológica, hasta actos de disculpa pública, entre otros.

h) La otra cara de la moneda

Sin embargo, también vale hacer especial mención que estos órganos de protección de los derechos humanos presentan algunas problemáticas de carácter estructural que deben ser corregidas para que funcionen con óptima efectividad. De acuerdo con diversos informes,16 existen prácticas de opacidad en las determinaciones o decisiones que se toman sobre el fondo de las investigaciones. Por ejemplo, en los documentos de “Conciliación” en donde la autoridad o institución responsable en cuestión reconoce la responsabilidad por las violaciones documentadas y se compromete a implementar las medidas de reparación propuestas por la Comisión Nacional, esta no emite una determinación pública ni difunde información sobre el caso.

Asimismo, todas las investigaciones iniciadas son confidenciales, hasta en tanto no sea concluida. Sin bien la confidencialidad de los datos es importante, ésta no debe llegar al grado de denegar el acceso a la justicia de las víctimas. De igual forma, informes independientes han revelado que al interior de dichas instituciones existen interpretaciones autorrestrictivas del principio de legalidad, que no necesariamente son compatibles con las obligaciones generales que derivan de la Constitución federal o de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

i) Hacia una protección no judicial del derecho a la salud

En suma, los órganos no judiciales o no jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, pueden funcionar como entidades que abonan a la justiciabilidad del derecho a la salud, considerándolos como una posible alternativa en una sociedad democrática, frente a los posibles vacíos que pudieran generar los mecanismos judiciales.

Hacer efectiva la justiciabilidad del derecho a la salud, mediante salvaguardias administrativas abona en la ampliación de las formas de acceso a la justicia, desmitifica las objeciones a la exigibilidad de este tipo de derechos, y reivindica a la protección de la salud en el papel relevante que tiene, en el marco de una concepción liberal de la sociedad actual.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex Visitante Profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 Se abordarán de manera indistinta los términos “derecho a la protección de la salud”, “derecho a la salud”, “derecho al disfrute del más alto nivel de salud”, inter alia.

2 Comité DESC. Observación General 9, “La aplicación interna del Pacto”, párr. 9

3 De acuerdo al artículo 6°, fracción VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, las Recomendaciones Generales se emiten con el objeto de proponer a las diversas autoridades del país, los cambios y modificaciones de leyes y reglamentos, así como de prácticas administrativas que procuren y garanticen una mejor y más amplia protección de los derechos humanos.

4 Cfr. https://www.animalpolitico.com/2018/03/derechos-humanos-mas-vulnerados-sexenio-epn/

5 De acuerdo a la búsqueda filtrada, realizada en la propia página web de la CNDH, al día 17 de octubre de 2017.

6 CNDH. Recomendación 7/2010, “caso de negligencia médica con pérdida de la vida en agravio de V1 y V2”, 19 de febrero de 2010, y CNDH. Recomendación 35/2010 “Sobre el caso de inadecuada atención médica en el Hospital General No. 26 del ISSSTE en agravio de V1”, 15 de junio de 2010.

7 CNDH. Recomendación General 29, 30 de junio de 2016, párr. 79.

8 CNDH. Recomendación 5/2017, 28 de febrero de 2017, párr. 52.

9 CNDH. Recomendación General 31, 31 de julio de 2017, párr. 8

10 Ibídem, párr. 60

11 CNDH. Recomendación General 4, 16 de diciembre de 2002, p. 1.

12 Corte IDH. “Caso I.V vs Bolivia”. Audiencia Pública del 2 de mayo de 2016. Experticia de Christina Zampas, propuesta por la CIDH.

13 CNDH. Recomendación 61/2016, ibídem, párr. 62.

14 CNDH y CIESAS. Informe Especial sobre “El Derecho a la protección de la salud de las mujeres indígenas en México”, 2017, pp. 25 y 26.

15 CNDH. Pronunciamiento sobre el “Derecho a la protección de la salud de las personas internas en Centros Penitenciarios de la República Mexicana”, pp. 16 y 21.

16 Cfr. Human Rights Watch. Informe “La Comisión Nacional de los Derechos Humanos: una evaluación crítica”, 2008.

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La desigualdad es la causa más identificada que explica las frecuentes violaciones al derecho a una vivienda adecuada. La problemática sobre falta de vivienda, la aquiescencia de los gobiernos ante los fenómenos de la especulación inmobiliaria, o las visiones que consideran a la vivienda como una mercancía en lugar de un derecho fundamental son algunos de los ámbitos menos discutidos de la desigualdad.

En términos formales, los derechos sociales –como el de vivienda– tendrían el mismo nivel de justiciabilidad que los derechos individuales, como el derecho a la libertad de expresión o a la integridad personal. Sin embargo, en el terreno práctico, los esfuerzos de los poderes públicos para proteger y garantizar el derecho a una vivienda tienen un marcado déficit en relación con otro tipo de derechos.

Cabe precisar que desde el derecho internacional de los derechos humanos se han desarrollado las obligaciones específicas y particulares aplicables al derecho a una vivienda adecuada. En 1990, 1998 y 2017 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC) emitió –respectivamente– las Observaciones Generales No. 3 sobre “la índole de las Obligaciones de los Estados Partes”, No. 9 sobre “la aplicación interna del Pacto”, y No. 24 “Sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales”. De manera específica, dicho Comité emitió la Observación General No. 4 sobre “el derecho a una vivienda adecuada” (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto) y la Observación general No. 7, relacionada con los “desalojos forzosos”.

Habida cuenta de dichos estándares parece razonable pensar que el problema de la protección efectiva de la vivienda no estaría relacionado –al menos no únicamente– con el desarrollo del contenido de dicho derecho, sino a los profundos vacíos existentes en las acciones realizadas, tanto en la comunidad internacional, como a nivel interno de los países.

Al respecto, recientemente la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y al derecho de no discriminación en este aspecto, de las Naciones Unidas (Relatora Especial) resaltó que “la incapacidad de los Estados y de la comunidad internacional para gestionar la interacción entre los agentes financieros y los sistemas de vivienda de conformidad con el derecho a una vivienda adecuada”;1 al mismo tiempo consideró que “[l]os altos funcionarios de las Naciones Unidas raras veces señalan la falta de hogar y la vivienda inadecuada generalizadas como crisis de derechos humanos que exige atención prioritaria”.2 De manera similar, la Relatora Especial en una posición muy crítica enfatizó que

[…] los tribunales nacionales y los órganos de derechos humanos raras veces colaboran con los gobiernos respecto a sus obligaciones de adoptar estrategias eficaces para abordar y eliminar la falta de hogar y las condiciones de vivienda intolerables como obligaciones de derechos humanos exigibles […].3

La situación mexicana del derecho a la vivienda tampoco es alentadora. Las acciones de Estado en cumplimiento de las obligaciones generales y específicas que tienen a su cargo han sido insuficientes. En las instituciones de vivienda aún prevalecen problemáticas estructurales en su funcionamiento y se encuentran capturadas por un contexto de financiarización de la vivienda.4

Por una parte, el acceso a la vivienda es un sistema que se encuentra fragmentado: para las y los trabajadores de empresas privadas, el otorgamiento de créditos se realiza a través del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT) y; para los trabajadores del Estado, el acceso es mediante el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (FOVISSSTE). Por otra parte, para aquellas personas que no cuentan con un empleo formal o del sector estructurado, el Estado mexicano no ha articulado un sistema efectivo para garantizar el acceso efectivo a este derecho social.

Aunado a lo anterior, las instituciones que brindan el acceso a créditos baratos no han implementado mecanismos robustos de supervisión y fiscalización en los casos en que las inmobiliarias, desarrolladoras o constructoras no garantizan los principios de calidad y habitabilidad de las viviendas.5 No obstante, de acuerdo a las normas del derecho internacional, los Estados tienes tres tipos de obligaciones principales en relación con las empresas privadas: i) obligaciones de respetar, ii) obligaciones de proteger y iii) obligaciones dar efectividad; mismas que deben observarse para hacer frente a violaciones al derecho a la vivienda realizadas por terceros, entes privados o actores no estatales.6

De acuerdo con una investigación realizada por “Los Angeles Times”, alrededor de 1 millón de viviendas en México tienen en promedio una área habitable de solo 30.18 metros cuadrados y, en muchos casos, presentan fallas en los servicios de agua, de electricidad o de construcción. Aquí cabe señalar que un alto porcentaje de las de viviendas de interés social fueron construidas por las empresas “Homex”, “Casas Geo” y “Ubi”; las cuales se declararon en bancarrota en el año 2014, en medio de denuncias de corrupción, de fraude y de falta de supervisión del Estado.7

Otro aspecto relevante tiene que ver con la ausencia de salvaguardias específicas para garantizar la seguridad de la tenencia de la vivienda en México. Son frecuentes los casos en los que el INFONAVIT o el FOVISSSTE han vendido parte de su cartera vencida (créditos en impago o mora) a empresas privadas,8 quienes a su vez tienen como finalidad la recuperación judicial de los inmuebles, sin ofrecer las garantías que deben seguirse para la debida seguridad de la vivienda o para la prevención frente a posibles desalojos forzosos o desahucios.

Sobre este último aspecto, el Comité DESC ha reiterado que “los desalojos forzosos son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]”.9 Además de las omisiones que las instituciones de vivienda en México tienen a este respecto, si se toma en cuenta la rigidez con que la legislación civil y los procedimientos judiciales hipotecarios o de rescisión de contrato de otorgamiento de crédito están articulados en México, la situación de vulnerabilidad de las personas que cuenta con un crédito de vivienda se exacerba.

En algunos países, las ejecuciones hipotecarias por impago no están permitidas. Por ejemplo, en Irlanda fue abolida “la ejecución hipotecaria tras la crisis financiera de 2008”; en Brasil, “las ejecuciones hipotecarias están prohibidas por ley cuando las viviendas son utilizadas por sus propietarios para vivir en ellas”; y en China, “hay disposiciones para aplicar muchas otras opciones para cobrar las deudas pendientes, y las ejecuciones hipotecarias solo se permiten cuando se han agotado todas las demás opciones”.10 Desafortunadamente, ninguna de estas prácticas positivas existe en México.

Otro aspecto es la mercantilización de la vivienda que también genera prácticas sin ética de despachos de cobranza jurídica auspiciados por las propias entidades públicas, las cuales terminan siendo poco eficaces. Lo mismo sucede con la debilidad existente en los controles administrativos y judiciales en el caso de las cláusulas abusivas en contratos de crédito, ya sea en otorgamientos realizados por las propias instituciones de vivienda del Estado o en las contratadas con entidades bancarias privadas e, inclusive, en la aún prevaleciente política de financiar el acceso a la vivienda con créditos expresados en unidades de veces salarios mínimo (VSM) o en unidades de inversión (UDIS), los cuales dada sus características suelen volverse impagables en plazos de largo aliento (20 o 30 años).11

Ante esta excesiva financiarización del derecho a la vivienda, en los últimos años, diversos informes han dado cuenta que las medidas adoptadas por el gobierno mexicano para estabilizar el sector financiero –en contraste con sus obligaciones legales y convencionales–sólo “resultaron atractivas para las corporaciones financieras, los fondos de pensiones y las empresas de capital privado, que han pasado a ser agentes más importantes en el mercado de la vivienda en México”.12

En vista de los profundos vacíos en la protección y en la garantía del derecho a la vivienda, es indispensable que las instituciones del Estado de manera transversal e interseccional, bajo los principios de igualdad, no discriminación y perspectiva de género, diseñen y operen mecanismos que aseguren la seguridad jurídica de la tenencia, la disponibilidad de servicios materiales, la facilidad e infraestructura, la habitabilidad y la asequibilidad de la vivienda. Sin tales medidas, el derecho a una vivienda adecuada seguirá siendo lo que es hoy en día: una quimera.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Master en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Especialista en Derechos Humanos y Master en Derecho Constitucional, Universidad de Castilla-La Mancha, España. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 18 de enero de 2017, párr. 12.

2 Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, sobre “La vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado”, presentado al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 8 de agosto de 2016, párr. 9.

3 Ibídem, párr. 10.

4 El término tiene varios significados. Puede referirse “a los cambios estructurales en los mercados de la vivienda y financieros y en la inversión mundial que han dado lugar a que la vivienda se considere una mercancía, una forma de acumulación de riqueza […]  y […] a la forma en que la inversión de capital en la vivienda desconecta cada vez más a la vivienda de su función social de provisión de un lugar para vivir en condiciones de seguridad y dignidad y, por lo tanto, socava la efectividad del derecho a la vivienda como un derecho humano”.  Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, 18 de enero de 2017, op. cit, párr. 1.

5 La habitabilidad implica que una vivienda adecuada debe ser habitable, en el sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes.  Cfr. Comité DESC. Observación general No. 4 sobre “el derecho a una vivienda adecuada”, párr. 8.

6 El Comité DESC de la ONU, ha enfatizado que los Estados partes pueden ser directamente responsables de la acción o inacción de las entidades empresariales: a) si la empresa de que se trate actúa, de hecho, siguiendo las instrucciones de ese Estado parte o bajo su control o dirección al realizar el comportamiento en cuestión, como puede suceder en el contexto de los contratos celebrados por las autoridades públicas; b) cuando una entidad empresarial esté facultada por el derecho del Estado parte para ejercer atribuciones del poder público o en circunstancias tales que requieran ese ejercicio de atribuciones del poder público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales; o c) en el caso y en la medida en que el Estado parte reconozca y adopte ese comportamiento como propio. Cfr. Observación General 24, “Sobre las obligaciones de los Estados en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el contexto de las actividades empresariales”, 2017, párr. 11.

7 Cfr. Los Angeles Times. La debacle de la vivienda en México.

Por ejemplo: “Venden a extranjeros cartera vencida a 5 y 10% de su valor”. La Jornada.

9 Comité DESC. Observación general No. 7, “El derecho a una vivienda adecuada” (párrafo 1 de artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos”, párr. 1.

10 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, op. cit, párr. 59.

11 Véase: “La doble cara del Infonavit”. Proceso.

12 Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este aspecto, op. cit, párr. 56.

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En algunos sectores políticos y académicos comienza a ser extendida la idea de justificar la flexibilización de las legislaciones en el acceso a la portación de armas, a menudo, basado y articulado desde el punto de vista de los derechos humanos. Sin embargo, esto lleva a cuestionarse si el derecho a portar armas es compatible con el discurso contemporáneo de los derechos humanos.

La respuesta no podría ser otra que la siguiente: ningún tratado internacional en materia de derechos humanos reconoce el derecho a tener o poseer armas. Este “derecho”, como lo quieren ver algunos, no se encuentra previsto en alguno de los sistemas de protección de derechos humanos en el mundo. En este sentido, todos comparten esta ausencia legal, ya sea desde la Declaración Universal de Derechos Humanos hasta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; incluso esta carencia se observa en el diversos convenios como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.

Esto significa al menos dos cosas: por un lado, existe un consenso unánime en la comunidad internacional sobre la inexistencia de un derecho de carácter universal a poseer o portar armas. Por otro lado, de manera implícita debe entenderse que, aunque los países a nivel interno tienen cierto margen para incluir o no en sus legislaciones la posesión de las armas como un “derecho”, este tendría una aplicación excepcional y con acceso restrictivo. En ese sentido, podría pensarse en lo paradójico que resultaría que un derecho humano reconocido en una Constitución tuviera que tener un ejercicio tan restringido. La propia idea encierra una clara contradicción en sus términos: ¿cómo podría reconocerse un derecho humano a poseer armas si este es de ejercicio limitado?

Aunque todo esto sea cierto, esta contradicción en realidad es aparente. El problema fundamental estriba en que algunos Estados, a nivel interno, han adoptado la posesión de armas como un derecho fundamental tal es el caso, por ejemplo, de Estados Unidos. La fundamentación que tienen estos países está basada en una concepción simplista (o positivista) de los derechos: “[en tanto] un derecho, lo es en la medida en que esté en la Constitución”. No obstante, la construcción histórica y la fundamentación de los derechos humanos –al menos a nivel internacional– ha dado cuenta que este derecho no es tal y no tiene ese carácter; debido a que carece de los principios de universalidad, de interdependencia, de indivisibilidad y de progresividad. Por ello, la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha dejado en claro que la idea de un “derecho a portar armas”, en principio, sería incompatible con el discurso de los derechos humanos y con los valores de una sociedad democrática.

Al respecto, de manera interseccional, diversos órganos de derechos humanos han abordado las indispensables restricciones a la posesión de armas como parte de las obligaciones que tienen los Estados en materia de derechos humanos. El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la ONU, en su Observación General 30, ha instado a los Estados a centrarse en la prevención de los conflictos y de todas las formas de violencia con una “…regulación sólida y efectiva del comercio de armas, así como un control adecuado de la circulación de las armas convencionales existentes y a menudo ilícitas, incluidas las armas pequeñas, para prevenir su utilización para perpetrar o facilitar actos graves de violencia por razón de género”.1 De manera similar, el Comité ha enfatizado que

…la proliferación de armas convencionales, especialmente las armas pequeñas, incluidas las armas desviadas del comercio legal, pueden tener un efecto directo o indirecto en las mujeres como víctimas de la violencia por razón de género […] como víctimas de la violencia doméstica y también como manifestantes o activistas en movimientos de resistencia.2

Por su parte, el Comité sobre Derechos del Niño ha interpretado que, en virtud del artículo 19 de la Convención sobre Derechos del Niño, los Estados tienen el deber de adoptar medidas para impedir y eliminar la violencia interpersonal entre adolescentes, lo que incluiría “[…] la promoción de normas y valores culturales no violentos, [y] la estricta fiscalización de las armas de fuego […]”.3 También, en su Observación General 13, este Comité previó como un deber estatal, la reducción de la demanda y disponibilidad de armas.4

A nivel regional, los organismos de derechos humanos en el sistema interamericano sostienen, frente a la posesión de las armas, la misma posición. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha examinado la íntima relación entre el combate y prevención de los fenómenos delictivos con violencia y la adopción de un modelo de seguridad humana como garantía del desarrollo humano; esto con el fin de fortalecer la gobernabilidad democrática y la vigencia de los derechos humanos. En ese contexto, la CIDH encontró que “…las experiencias más exitosas en el hemisferio [continente americano] han tenido como objetivo central enfrentar los factores que posibilitan la reproducción de la violencia en el espacio local”.5 En esta misma línea, como una política exitosa, la CIDH ha destacado aquellos esfuerzos dedicados a la limitación y regularización del porte de armas. Incluso, la Comisión Interamericana ha sostenido que la presencia de un alto número de armas de fuego en manos de particulares representa una manifestación de la violencia que las sociedades en las américas enfrentan cotidianamente para la convivencia democrática.6

En México, la relación entre violencia y portación de armas ha sido ampliamente abordada. La CIDH es su informe “Sobre la Situación de los Derechos Humanos en México” incluyó, en su análisis, aquellos factores que inciden en la situación de violencia vivida en México. Con ello, fueron identificados que la desigualdad, la exclusión social, la pobreza, la estigmatización y los estereotipos, el desempleo, los bajos salarios, la discriminación, la migración forzada, los bajos niveles de educación, las condiciones precarias de vivienda, los servicios de salud insuficientes, así como el fácil acceso a las armas serían un conjunto de componentes que han propiciado y exacerbado la violencia.7

Con todo lo dicho, el creciente interés de algunos sectores de la academia e incluso de la política que han buscado fundamentar la existencia de un pseudo derecho, como lo es el de poseer armas, y la utilización de manera improvisada del lenguaje de los derechos humanos para justificar la flexibilización de las legislaciones, en el acceso a la portación de armas, lleva a afirmar que la posesión generalizada de armas no es compatible con algunos de los principios y valores más importantes de una sociedad democrática. Estos valores serían la paz y la seguridad humana. Además, como ya fue dicho, sería completamente contradictorio con el discurso contemporáneo de los derechos humanos.

Alejandro Díaz Pérez. Licenciado en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Maestro en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid, España. Ex visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


1 CEDAW. Recomendación General 30 “Sobre las mujeres en la prevención de conflictos y en situaciones de conflicto y posteriores a conflicto”, párr. 29.

2 Ibídem, párr. 32.

3 Comité sobre Derechos del Niño. Observación General 4 “la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, párr. 19

4 Comité sobre Derechos del Niño. Observación General 13 “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia” párr. 43 inciso “vii”.

5 CIDH. “Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos”, 2009, párr. 60.

6 Ibídem, párr. 218.

7 CIDH. “Informe sobre la situación de los derechos humanos en México”, 2015, párr. 55.

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