La decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a la constitucionalidad de la consulta popular para enjuiciar a los expresidentes ha sido criticada desde, al menos, dos diferentes perspectivas. Una de ellas es la perspectiva política, en la cual el ejercicio astuto del poder puede considerarse como una virtud. Por otro lado, está la perspectiva de constitucionalidad y el Estado de derecho, desde la cual la decisión es realmente reprochable.
Por cuestiones de espacio, me centraré únicamente en criticar la estructura argumentativa expuesta por el presidente de la Suprema Corte, por ser este el integrante que explícitamente ha llamado a adoptar un constitucionalismo transformador, sumado a que ha sido quien más exposición política ha tenido durante el gobierno de López Obrador.
Posteriormente, intentaré mostrar algunas posibles repercusiones que el actuar de la Suprema Corte y esta decisión en particular, pudieran llega a tener a la luz de las tendencias políticas mundiales de las cuales México no está exento.
Ilustración: Víctor Solís
Los argumentos del ministro presidente Zaldívar en la discusión sobre la consulta popular, y la creación de una nueva figura
En este caso, me parece que el ministro presidente Arturo Zaldívar ha pretendido unificar la lógica del devenir político actual con la lógica constitucional, a través de una interpretación constitucional que bien podría calificarse de mutación constitucional.1 El ministro presidente tergiversa el texto de la Constitución argumentado que, en aras de respetar el telos de la consulta popular como figura constitucional, ésta debe realizarse aun en aquellos casos en los que un posible resultado contradiga a la Constitución. Aclara que, en esos casos, el resultado no será vinculante ni siquiera si se actualizara el supuesto establecido en el texto mismo del artículo 35, fracción VIII, numeral 2.º del propio texto constitucional (que establece que el resultado de la consulta popular será vinculatorio para determinadas autoridades cuando la participación total corresponda al menos el 40 % de los ciudadanos inscritos en la lista nominal de electores). En palabras de Zaldívar:
En suma, la interpretación correcta del artículo 35 constitucional debe ser en el sentido de que hay consultas que, por su propia naturaleza, pueden ser vinculantes cuando se cumpla con la participación mínima y otras que, por su propia naturaleza, no pueden serlo para todas las autoridades involucradas cuando sus facultades son de ejercicio obligatorio o reglado. Esta visión no implica que, en tales casos, la consulta carezca de cualquier efecto jurídico relevante ni que se traduzca en un ejercicio banal o redundante, pues la consulta popular cumple una función política de primer orden: el abrir las puertas a la voz ciudadana, promover la reflexión y la deliberación pública.3
He aquí la mutación constitucional, consistente en la creación (por interpretación) de otro tipo de consulta popular además de la prevista en el texto, en la cual el resultado de la consulta en ningún caso puede ser vinculante para las autoridades, aun y cuando se cumpla el requisito de participación mínima.
Buscando legitimar lo anterior, supongo que por falta de argumentos propiamente constitucionales, menciona que en el derecho comparado hay muchos ejemplos de mecanismos de consulta popular que no son vinculantes, y que no por ello tienen un menor valor para la democracia.4 Lo interesante sería saber si en dichos ejemplos el resultado de los mecanismos de consulta es constitucionalmente posible, aunque su implementación no obligue a las autoridades. Porque en el caso de la pregunta que propuso la Suprema Corte,5 uno de los posibles resultados es claramente inconstitucional.
Es así como ha sido creada (literal), mediante mutación constitucional, una nueva figura que denominaremos consulta popular con resultado posiblemente inconstitucional pero no vinculante (CPINV).
Las consultas, el referéndum y el plebiscito: entre la democracia participativa y la democracia populista
Es verdad que los métodos de participación directa, tales como la consulta y la revocación de mandato, deben ser parte de una democracia. Sin embargo, éstos deben estar cuidadosamente regulados para evitar que sus resultados carcoman los presupuestos que hacen viable el juego democrático. No debemos olvidar que los ejercicios de democracia directa no reflejan necesariamente una genuina deliberación, puesto que los participantes deciden entre un “sí” o un “no”.6
Debe precisarse también que la consulta, el plebiscito y el referéndum, si bien son instrumentos que apelan directamente al pueblo, estos no instituyen la democracia directa. Incluso, pueden fácilmente convertirse en herramientas de manipulación y ser utilizados por el o los representantes para confirmar el apoyo popular a sus propuestas y metas políticas.7
Una de las mayores amenazas actuales a las democracias es el populismo.8 Nadia Urbinati sostiene que el populismo accede mediante elecciones, y después opta por plebiscitos que le sirven para probar la fuerza con la que el público lo respalda. De ser exitoso, buscará constitucionalizar a la mayoría que representa. En caso de lograrlo, el constitucionalismo populista cerrará la brecha que existe entre legislación ordinaria y el derecho constitucional, que es parte esencial de la democracia constitucional.9
Pierre Rosanvallon es claro al sostener que “[e]l elogio del referéndum ocupa un lugar central en la retórica de los populismos contemporáneos”.10 Este ejercicio democrático suele ser regulado debidamente, mediante el establecimiento de controles constitucionales previos, para evitar que sus resultados puedan contradecir los principios democráticos.
La Suprema Corte, a través de su decisión, ha creado un nuevo tipo de consulta (CPINV), que fácilmente podrá ser utilizado por el poder ejecutivo para confrontar la voluntad de una mayoría con la Constitución y las instituciones que emanan de ella.
Supongamos que la gran mayoría de la ciudadanía respondiera que “no” a la pregunta que será realizada, y que toda vez que la Constitución prohíbe acatar dicho resultado a las instituciones, éste será ignorado. Existe el riesgo de que aquellas instituciones que no acaten la expresión de la voluntad popular, por dar preferencia al mandato constitucional, vean profundamente afectada su legitimidad. En pocas palabras, se corre el riesgo de sustituir a la Constitución por la voluntad de una mayoría como el parámetro de legitimidad y actuación política. Una consecuencia igualmente delicada sería que dicha expresión popular sea retomada para legitimar una reforma que consagre tal voluntad a nivel constitucional.
Es iluso banalizar los efectos de la realización de una consulta popular cuyo resultado es visto como expresión de la voluntad del pueblo, sólo por el hecho de que dicho resultado no será vinculante jurídicamente para las autoridades
El modelo de juez en el constitucionalismo transformador
El término constitucionalismo transformador fue introducido por primera vez en 1997 por el académico norteamericano Karl Klare,11 para quien el poder judicial es una rama de creación del derecho en sociedades democráticas, puesto que los jueces nunca están del todo atados de manos por los materiales jurídicos que tienen a su disposición para resolver.12 La ecuación se complica aún más cuando agregamos que estos jueces han de resolver con base en un texto (Constitución) repleto de frases amplias e ideales de una sociedad más democrática, justa e igualitaria.13
Sumado a lo anterior, Klare plantea la pregunta de si la idea despolitizada de rule of law es compatible con la aspiración de desarrollar métodos de interpretación y decisión judicial que efectivamente contribuyan a un cambio social o; si más bien, el concepto de rule of law debe dotarse de mayor contenido político, y de esa forma ser consistente con “esperanzas transformadoras”. En ese sentido, la pregunta implica determinar si existen métodos de interpretación y decisión judicial que impliquen decisiones políticas y morales que no constituyan un acto ilícito de legislación por parte de los jueces.14
La Suprema Corte: ¿contrapeso del ejecutivo o facilitadora de sus estrategias?
En ese sentido, es claro que el constitucionalismo transformador conlleva una gran concentración de poder jurídico y político en los jueces, es decir, una función activista y política del poder judicial. Debe decirse también que algunas sentencias de tribunales constitucionales considerados transformadores, tales como la Corte Constitucional de Colombia o la Corte Constitucional de Sudáfrica, efectivamente han ayudado en la democratización de sus sociedades en mayor o menor medida.15 Aun cuando la concentración de poder jurídico y político en los jueces puede ser problemática, hoy parece que lo verdaderamente preocupante es la incertidumbre que la decisión de la Suprema Corte genera sobre si esta será un contrapeso frente a las demás ramas de gobierno o, si por el contrario, estará al servicio de las estrategias políticas de actual titular del poder ejecutivo.
Diego Romero Rivero. Licenciado en derecho por la Universidad Anáhuac; candidato a maestro en Derechos Humanos y Garantías por el ITAM. Socio en Askenazi Abogados, S. C. Twitter: @diegoromeror.
1 Konrad Hesse, un destacado constitucionalista que desempeñó el cargo de juez constitucional en el Tribunal Constitucional Federal alemán, sobre el concepto de ‘mutación constitucional’ refiere lo siguiente:
“¿Qué debemos entender por ‘mutación constitucional’? Tanto el Tribunal Constitucional Federal como la doctrina actual entienden que una mutación constitucional modifica, de la manera que sea, el contenido de las norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente.” Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Fundación Coloquio Jurídico Europeo/CEPC, Madrid, 2011, p. 98.
2 Es decir, la finalidad. Existe un método de interpretación denominado ‘teleológico’, el cual busca dar y justificar el sentido de un texto en función de su finalidad. Desde luego, el establecimiento del telos de los textos o las cosas suele dar pie a desacuerdos.
3 Versión Taquigráfica de la Sesión Pública Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la nación, celebrada a distancia el jueves 1 de octubre de 2020, p. 19.
4 Idem, p. 19
5 Recordemos que la pregunta inicial era: “Está de acuerdo o no con que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los expresidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones?
Dicha pregunta fue sustituida por la SCJN para quedar de la siguiente manera: “¿Estás de acuerdo o no en que se lleven a cabo las acciones pertinentes, con apego al marco constitucional y legal, para emprender un proceso de esclarecimiento de las decisiones políticas tomadas en los años pasados por los actores políticos, encaminada a garantizar la justicia y los derechos de las posibles víctimas?”
6 Tomado de la explicación que hace Rodolfo Vázquez del pensamiento de Nino, en el libro: Rodolfo Vázquez,Teorías contemporáneas de la justicia. Introducción y notas críticas. IIJ-UNAM, México, 2019.
7 Nadia Urbinati, Me the People. How populism transforms democracy, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2019, p. 160.
8 Para un análisis teórico del fenómeno político denominado populismo, pueden consultarse: Jan-Werner Müller, ¿Qué es el populismo?, Grano de Sal, México, 2017; Nadia Urbinati, Me the People. How populism transforms democracy, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2019; Pierre Rosanvallon, El siglo del populismo. Historia, teoría, crítica., Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2020; Cristobal Kaltwasser, et al. (ed.), The Oxford Handbook of Populism, Oxford University Press, UK, 2017.
9 Urbinati, pp. 191-192
10 Pierre Rosanvallon, El siglo del populismo. Historia, teoría, crítica., Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2020, pp. 171 y ss
11 James Fowkes, “Transformative Constitutionalism and the Global South. The view from South Africa”, en Armin von Bogdandyet al. (Ed.), Transformative Constitutionalism in Latin America, New York, Oxford University Press, 2017, p. 99.
12 Klare, Karl E., “Legal Culture and Transformative Constitutionalism”, South African Journal on Human Rights,14:1, 146-188, p. 146 y 147
13 Klare, p. 149.
14 Klare, p. 150.
15 Ejemplos de sentencias “transformadoras” pueden consultarse en: César Rodríguez Garavito y Diana Rodríguez Franco, Juicio a la exclusión. El impacto de los tribunales sobre los derechos sociales en el Sur Global., Siglo XXI Editores, Argentina, 2015; Andrés Gutiérrez Beltrán, El amparo estructural de los derechos, CEPC, Madrid, 2018; Manuel José Cepeda y David Landau, Colombian Constitutional Law. Leading Cases, Oxford University Press, New York, 2017.