Durante las sesiones públicas de los días 6, 10 y 11 de agosto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia se presentó, discutió y decidió la acción de inconstitucionalidad 8/2014 presentada por la Comisión de Derechos Humanos del estado de Campeche en contra del artículo 19 de la ley que regula la sociedades civiles de convivencia en ese estado. Nos interesa en este espacio comentar la decisión adoptada por el tribunal.

construccion

Es necesario puntualizar primeramente que la sociedad civil de convivencia es una figura jurídica a través de la cual se establece «un domicilio común, con voluntad de permanencia y de ayuda mutua, para organizar [una] vida en común», y cuyo contrato constitutivo puede ser celebrado tanto por personas del mismo como de diferente sexo.1

El problema de inconstitucionalidad alegado por la Comisión de Campeche radicaba en que las personas que celebrasen este contrato de sociedad estaban impedidas legalmente para adoptar individual o conjuntamente, así como para compartir o encomendarse la patria potestad o guardia y custodia de sus hijos y/o hijas.2

Finalmente, con 9 votos a favor (de 103), quienes integran el Pleno de la Corte determinaron que tal prohibición es inconstitucional. La mayoría (6 votos4) consideraron que había un problema de discriminación contra las parejas de personas del mismo sexo; la minoría  de la mayoria (3 votos5) sostuvieron que el problema era de discriminación general, ocasionada tanto a parejas del mismo como de diferente sexo; en fin, únicamente el ministro Medina-Mora votó por la constitucionalidad de la disposición impugnada.

Ante tal escenario, prácticamente se presentó el disenso por las razones, habiendo llegado a un consenso sobre la inconstitucionalidad. Pretendemos por ello comentar las razones por las cuales ambos alegatos de la mayoría debieron tomarse como argumentos complementarios y no como excluyentes el uno del otro, como al final pareciere ser que se consideró.

El primer argumento a tomar en cuenta, y que fue utilizado por la minoría de la mayoria, es el que sostiene que el vicio de inconstitucionalidad se da por «discriminación general»,5 que es tal porque no únicamente afecta a las parejas formadas por personas del mismo sexo que celebran la sociedad de convivencia, sino a cualquier pareja bajo ese esquema, más allá de su conformación o de su orientación sexual.

En esta perspectiva, se acepta que las parejas homosexuales resultan discriminadas por la prohibición de adoptar o de compartir derechos de filiación, pero el motivo de la discriminación no vendría a ser su orientación o preferencia sexual, sino el simple hecho de estar unidas como compañeras convivientes; así, también las parejas heterosexuales son discriminadas, pues por la misma razón tienen igualmente vedada la posibilidad de solicitar adopción de personas.

Esta visión, por sí sola, no le hace justicia a la discriminación «sutil» sufrida por las personas homosexuales, y de algún modo la invisibiliza. No obstante, señalar únicamente esta forma de discriminación puede significar el desconocer que hay otras personas cuyos derechos son igualmente lesionados, en este caso los de las personas heterosexuales que no quieren optar por el matrimonio ni por el concubinato y; sin embargo, reclaman su derecho a formar una familia.

Es decir, muy posiblemente la medida prohibitiva del Congreso de Campeche tenía la intención primordial de que las parejas formadas por personas del mismo sexo no pudieren acceder a la adopción ni compartir o encomendar derechos de filiación; ahí es donde entra la discriminación por razón de orientación sexual. No obstante, el resultado de la medida fue menoscabar también los derechos de las parejas heterosexuales convivientes, y ahí es donde hablar de discriminación por orientación sexual es insuficiente.

Así, la sanción de invalidez de la disposición normativa no se daría únicamente por la intención de exclusión, sino por el resultado discriminador causado.

Ahora bien, el segundo alegato a considerar, y que resultó ser la razón fundamental por la cual la mayoría avaló la inconstitucionalidad de la norma, parte de reconocer plenamente la existencia de una categoría sospechosa, es decir, de un motivo de diferenciación legal que requiere ser cautelosamente examinado por el órgano judicial para no redundar en discriminación,7 tratándose en este caso de la orientación sexual de las personas, protegida por artículo 1º, párrafo 5 constitucional.

Si bien bajo el razonamiento de la discriminación general es cierto que tanto las parejas de personas del mismo sexo como las de diferente sexo unidas como compañeras convivientes están impedidas para adoptar, no se pueden dejar de advertir elementos de relevancia en la discusión: los impedimentos de hecho y de derecho que las parejas de personas del mismo sexo enfrentan al momento de tratar de hacer efectivos sus derechos.

Ya la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en esa línea, al establecer que «los países se deben abstener de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto, pues los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas».8

En esta tesitura, analizando sistemáticamente el asunto, la discriminación hacia las parejas homosexuales que pretenden adoptar en Campeche va más allá de la figura de sociedad de convivencia, pues a diferencia de las parejas heterosexuales, que pueden acudir al matrimonio o al concubinato para adoptar, aquellas sólo tendrían la vía de sociedades civiles.

Lo anterior evidentemente constituye una exclusión indebida, es decir, discriminación indirecta, porque a pesar de que se trata de una prohibición aparentemente neutral, dado que incluye a los dos tipos de parejas, en realidad tiene una especial incidencia en los derechos de las personas homosexuales.

Negar tajantemente que no se estaba aquí en presencia de discriminación, ya sea directa o indirecta, por razón de orientación sexual, equivaldría a invisibilizar una de las problemáticas de hecho y de derecho que las parejas homosexuales enfrentan a lo largo del país de manera recurrente: la negación del reconocimiento y disfrute pleno de (todos) sus derechos.

Una vez que se ha visto el valor que ambas posiciones tienen –una proteger un mayor rango de personas lesionadas en sus derechos, la otra enfatizar la particular vulneración sufrida por uno de los grupos históricamente discriminados-, podemos pensar que más que dos posturas divergentes y antagónicas se trata de dos posturas complementarias.

En tal sentido, quienes integran el Tribunal Pleno, una vez cerciorándose de la inconstitucionalidad de la disposición prohibitiva, pudieron haber construido un mejor estándar de protección conjugando ambos argumentos: las sociedades de convivencia, en la medida en que impiden acceder al proceso de adopción a los convivientes, son inconstitucionales. Y, de manera particular, la negación del derecho de adopción no puede ser fundamentada en la orientación sexual de los convivientes.

Encontrar la mayor —argumento de discriminación general— y la mejor —argumento de discriminación indirecta— protección de las personas es un mandato constitucional que debe guiar la toma de decisiones por parte de cualquier órgano del Estado, incluida, por supuesto, la Suprema Corte.

Juan Jesús Góngora Maas. Estudiante de la maestría en Protección Constitucional y en el Sistema Interamericano de los Derechos Fundamentales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Gerardo Mata Quintero. Estudiante de la Maestría en Derechos Humanos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de Coahuila. Twitter: @Geraius


1 Ley Reguladora de Sociedades Civiles de Convivencia del estado de Campeche. Art. 1.

2 Ídem. Art. 19.

3 Margarita Luna Ramos estuvo ausente de las sesiones.

4 De la ministra Sánchez Cordero y de los Ministros Gutiérrez, Zaldívar, Aguilar, Silva, y Pérez.

5 De los ministros Cossío Díaz, González Salas y Pardo Rebolledo.

6 Así lo denominó el ministro Cossío Díaz durante la discusión del día 11.

7 Véase, entre otros, el amparo en revisión 581/2012 resuelto por la Primera Sala el 5 de diciembre de 2012.

8 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C no. 239; §80.