El pasado 5 de diciembre, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (CISEN) debe informar a la Red en Defensa de los Derechos Digitales (R3D), organización dedicada a la promoción y protección de los derechos humanos en el entorno digital, el número de personas o dispositivos que espió (intervino en sus comunicaciones) durante el año 2014.

Esta determinación de la SCJN deriva de una solicitud de acceso a la información presentada por R3D el 6 abril de este año, requiriendo al CISEN información respecto de lo siguiente:

“[…]
Se solicita que responda a las siguientes preguntas:

a) ¿Cuántas solitcitudes de intervención de comunicaciones privadas realizó a la autoridad judicial federal en el año 2014?

b) ¿Cuántas solicitudes de intervención de comunicaciones privadas solicitadas a la autoridad judicial federal en el año 2014 fueron autorizadas y cuántas rechazadas?

c) ¿Bajo que fundamentos legales ha solicitado a una autoridad judicial federal la autorización para llevar a cabo una intervención de comunicaciones privadas en el año 2014?

d) ¿Cuántas personas o dispositivos fueron intervenidos en sus comunicaciones privadas por parte de esta dependencia en el año 2014?

e) ¿En cuántas ocasiones esta dependencia ha llevado a cabo

la intervención de comunicaciones privadas sin autorización judicial federal en el año 2014? ¿Bajo que fundamento legal?

Gracias por si respuesta.
[…]” (sic)

En respuesta a dicha solicitud, el 15 de abril, el CISEN proporcionó información ÚNICAMENTE respecto de los puntos a), b), c) y d), omitiendo pronunciarse respecto del inciso e). Ante tal omisión, R3D acudió al Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) para interponer un recurso de revisión, argumentando principalmente que la respuesta incompleta del CISEN vulneraba el derecho de acceso a la información pública. El 26 de mayo de 2016, el INAI resolvió favorablemente el recurso, instruyendo al CISEN a realizar “una búsqueda exhaustiva en sus archivos a fin de localizar la información estadística que dé respuesta al inciso d) de la solicitud de acceso a la información”.1

Inconforme con la resolución del INAI, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal acudió ante la SCJN para presentar un recurso de revisión en materia de seguridad nacional. Este recurso se encuentra previsto en la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y sólo puede ser promovido por el Consejero, cuando este considere que las resoluciones emitidas por el INAI ponen en peligro la seguridad nacional.2

telecomuncaciones

Entonces, la resolución de la SCJN se centró en determinar si proporcionar el número de personas o dispositivos que fueron intervenidos en el 2014 por el CISEN atenta o no contra la seguridad nacional, siendo importante resaltar que esta fue la primera vez que el Pleno de la SCJN resolvió un recurso de esta naturaleza.

El proyecto, elaborado por el ministro José Ramón Cossío, fue aprobado con mayoría de diez votos considerando infundado el recurso de revisión en materia de seguridad nacional, principalmente en razón de que “el número de solicitudes y el número de personas o aparatos intervenidos es un dato numérico que en sí mismo no describe ni detalla parte alguna del procedimiento o la actividad específica de intervención”.3 Por tanto, al proporcionar el mismo “no se estaría haciendo pública información reservada relacionada con las actividades materiales, procesos, métodos o tecnologías utilizadas por el propio CISEN, ni del producto o material de ejecución de una intervención, por lo que esta información no se encuentra dentro de lo que la Ley de Seguridad Nacional determina como reservada, aun cuando el Instituto haya considerado la información como de naturaleza estadística”,4 confirmando la resolución emitida por el INAI.

Lo anterior representa un importante precedente para el acceso a la información y el control democrático respecto de las medidas de vigilancia ejercidas por parte de las autoridades en nuestro país. No obstante, este es sólo un primer paso en el largo camino que aún queda por recorrer para alcanzar una efectiva transparencia y rendición de cuentas en la materia.

En este sentido, es importante referir antes que nada al motivo de la solicitud de información presentada por R3D que dio origen a este primer recurso de revisión en materia de seguridad nacional. La misma se presentó como parte de una investigación que R3D llevó a cabo para elaborar el informe “el Estado de la Vigilancia en México: Fuera de Control” enfocado en evidenciar el alcance y situación actual de la vigilancia por parte de las autoridades en nuestro país y cuya conclusión medular fue que ésta se encuentra fuera de control. ¿Por qué? Principalmente por las siguientes razones:

• La gran mayoría de las medidas de vigilancia se llevó a cabo sin control judicial.

• Un número considerable de autoridades llevaron a cabo medidas de vigilancia sin siquiera estar legalmente facultadas para ello.

• La utilización de medidas de vigilancia por autoridades de procuración de justicia no ha tenido como resultado ejercicios de acción penal. Esto es, en la gran mayoría de casos se vigiló a personas que no fueron encontradas siquiera como probables responsables de la comisión de algún delito.

• Las obligaciones de transparencia no se han cumplido en la práctica.

• Persiste gran resistencia por parte de las autoridades a entregar información, aun cuando los órganos garantes han determinado que esta es pública.

Ahora bien, para elaborar este informe y llegar a las referidas conclusiones, entre otros, se presentaron 573 solicitudes de acceso a la información pública, incluida la relativa al CISEN, con el fin de obtener información estadística y acceso a las versiones públicas de las solicitudes relacionadas con medidas de vigilancia realizadas por autoridades tanto a nivel federal, como a nivel local.

En la mayoría de los casos, las autoridades negaron la información solicitada argumentando lo mismo que el CISEN; que esta se encuentra clasificada como reservada y que proporcionarla atentaría contra la investigación y persecución de los delitos. Ello sin importar que en ninguno de los casos se requirió información concreta o específica respecto del contenido de las solicitudes de intervención de comunicaciones presentadas, ni de la identidad de las personas involucradas.

Como consecuencia, R3D interpuso 213 recursos de revisión ante los órganos garantes en materia de transparencia, obteniendo como resultado que los Institutos de transparencia de Aguascalientes, Chiapas, Chihuahua, Ciudad de México, Coahuila, Durango, Jalisco, Oaxaca, Tabasco y Zacatecas, así como el INAI, claro está, y ahora la SCJN, reconocieran que la información solicitada, relativa a medidas de vigilancia, constituye información pública.

Ahora bien, volviendo a la decisión de la SCJN y el caso que nos ocupa, es importante notar o precisar dos cosas. La primera, que el hecho de que el CISEN sí proporcionó la información relativa a los incisos a), b), c) y e) de la solicitud llevó a algunos de los ministros de la SCJN a concluir que la reserva de la información propia del inciso d) era incongruente o insostenible. Esto es, en palabras del ministro Pardo Rebolledo, que:

Si establecemos que este dato, no obstante que se trata de una cifra, de un dato que pudiera considerarse –simplemente– estadístico afectara la seguridad nacional porque –finalmente– todo lo relacionado con seguridad nacional está reservado, iríamos en contra del propio criterio del sujeto obligado, que no obstante que tiene protegida toda su información con una ley especial decidió́ –de primera instancia– dar la demás información que se le había solicitado en los otros incisos de la solicitud respectiva.

La segunda, que si bien el proyecto favoreció la publicidad de la información en el caso concreto, el mismo fue aprobado con la aclaración de que no puede afirmarse de manera general que toda la información numérica o estadística relativa a actividades de intervención de comunicaciones que responden a amenazas a la seguridad nacional es pública y, por ello, este es un análisis que debe hacerse caso por caso.

Estas dos cuestiones merecen una mayor reflexión. En primer lugar, resulta cuestionable el por qué el CISEN negó el acceso a la información relativa al número de personas o dispositivos que intervino pero no tuvo ninguna objeción en proporcionar el resto de la información solicitada. ¿Por qué proporcionar este dato en específico atentaría contra la seguridad nacional pero el resto no? ¿Qué podría haber detrás de esta cifra en particular para llevar al Consejero Jurídico a interponer un recurso de revisión en materia de seguridad nacional? La mayoría del Pleno parece no otorgar mayor consideración a esta cuestión.

En segundo lugar, y aunado a lo anterior, se advierte que mediante dicha aclaración el Pleno de la SCJN valoró más posibles amenazas en contra de la seguridad nacional que el grado de afectación al interés público y a la sociedad en general que podrían derivar de que no toda la información estadística relativa a cómo las autoridades ejercen funciones de vigilancia pueda ser accesible. Sin embargo, como se puede desprender del informe de R3D, dada la naturaleza altamente intrusiva, opaca y secreta en que se lleva a cabo la vigilancia en nuestro país así como su escasamente probada, por no decir nula, efectividad, lo segundo (una afectación al interés público y a la sociedad en general) parece ser más plausible que lo primero.

No obstante, siempre hay dos caras en la misma moneda. Entonces, retomando el lado positivo de la decisión de la SCJN, se debe interpretar o aplicar consistentemente esta aclaración para concluir que no toda información que se obtenga por medio de las actividades materia de intervención de comunicaciones privadas,5 de acuerdo a lo previsto por los artículos 47, 48, 51 y demás relativos la Ley de Seguridad Nacional, puede clasificarse como reservada y, por tanto, que la reserva amplia y generalizada establecida por la Ley de Seguridad Nacional es insostenible.

Incluso, se podría concluir que la misma es incompatible con el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) y, por tanto, con el artículo primero de nuestra Constitución que incorpora y otorga rango constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos de los que México sea parte.

La CoIDH en el caso Claude Reyes y otros ha establecido que para poder denegar el acceso a información, el Estado “debe proveer explicaciones suficientes sobre las normas jurídicas y las razones que sustentan tal decisión, demostrando que la decisión no fue discrecional o arbitraria, para que las personas puedan determinar si tal negativa cumple con los requisitos establecidos en la Convención Americana”.6 De lo contrario se “crea un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de información como secreta, reservada o confidencial”; se “genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho”;7 y se genera inseguridad jurídica sobre el alcance de las facultades estatales para restringirlo.8

No obstante, el artículo 48 de la Ley de Seguridad Nacional establece en términos demasiado amplios, que “la información y los materiales de cualquier especie que sean producto de una intervención de comunicaciones privadas autorizadas conforme a las disposiciones de este Capítulo, tendrán invariablemente el carácter de reservados. Su difusión no autorizada implicará responsabilidad en los términos de la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en otros ordenamientos legales aplicables.”

La vaguedad o amplitud de la información clasificada como reservada por este artículo dificulta analizar si la reserva efectivamente se relaciona con un objetivo legítimo o si de divulgarse, efectivamente causaría daño sustancial a la consecución de dicho objetivo. Por consiguiente, atendiendo a lo resuelto por la SCJN, en tanto no haya un pronunciamiento respecto de su constitucionalidad, caso por caso se deberá llevar a cabo un análisis de si procede la reserva de información o no en aplicación de este artículo.

Ahora, para que la reserva proceda, es menester referir al Informe de 2003 de la Relatoría de la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), así como a los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información (Principios de Johannesburgo) mismos que establecen los siguientes tres requisitos para que una restricción al derecho de acceso a la información pueda considerarse legítima:9

1. La información debe estar relacionada con un objetivo legítimo establecido en la ley;

2. La divulgación debe amenazar con causar daño sustancial a la consecución de ese objetivo, y

3. El daño a dicho objetivo debe ser mayor que el interés público en disponer de la información.

Entonces, recapitulando, la decisión de la SCJN resuelve que proporcionar información respecto del número de personas o dispositivos intervenidos por el CISEN de ninguna manera atenta contra la seguridad nacional. Asimismo, que el análisis de si un dato estadístico podría reservarse por afectar la seguridad nacional deberá hacerse caso por caso. Por tanto, no toda la información que clasifica la Ley de Seguridad Nacional como reservada puede clasificarse como tal si no se lleva a cabo el análisis correspondiente.

Los obstáculos al control público e independiente interpuestos en nombre de la seguridad nacional agravan el riesgo de que se produzcan comportamientos ilícitos, corruptos y fraudulentos y de que tales actos no sean descubiertos, y que con frecuencia se cometen violaciones del derecho a la privacidad y otros derechos individuales invocando indebidamente el argumento de la confidencialidad de datos por razones de seguridad nacional.10

Para contrarrestar dichos obstáculos, la sociedad civil también debe tener acceso a la información de las instituciones autorizadas para efectuar medidas de vigilancia incluyendo expresamente aquella información relacionada con lasestadísticasrelativas al uso de dichas medidas. Inclusive, el Principio 4 de los Principios de Johannesburgo expresamente señala que se deberá hacer pública “la mejor información disponible sobre el número de individuos y el número de comunicaciones sujetos a vigilancia cada año”.11

En función de lo anterior, esta decisión de la SCJN es sumamente importante. La misma representa un logro en materia de transparencia que conlleva a una mayor reflexión y discusión en torno a la práctica de las medidas de vigilancia en México y, por tanto, un avance en la búsqueda del punto de equilibrio entre la divulgación de información en poder de una autoridad, como el CISEN, y la retención de información por parte de esta para efectivamente proteger un interés legítimo, ya sea de seguridad nacional o de cualquier otra índole, garantizando a la vez el pleno goce de los derechos humanos, la transparencia y la rendición de cuentas, fundamentales en una sociedad democrática.

Danya Centeno. Abogada de R3D, Red en Defensa de los Derechos Digitales.


1 https://cl.ly/hS2a

2 Artículo 189, Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública

3 SCJN, Contenido de la versión taquigráfica de la Sesión Publica Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 5 de diciembre de 2016, http://bit.ly/2hpUQvp

4 SCJN, Contenido de la versión taquigráfica de la Sesión Publica Ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el lunes 5 de diciembre de 2016, http://bit.ly/2hpUQvp

5 Ley de Seguridad Nacional, artículo 47.- Toda información que se obtenga por medio de las actividades materia del presente Capítulo es parte de la información del Centro, por lo que su destino final será determinado por el Consejo. Las personas que participen en las diligencias de intervención de comunicaciones, excepto el personal instruido para ello por el Director General del Centro, se abstendrán de obtener o guardar original o copia de la información obtenida a través de tales medidas.

6 CoIDH. Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Claude Reyes y otros. Transcritos en: Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 58

7 CoIDH. Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 98

8 CoIDH. Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 98

9 CIDH, Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, 2003, vol. III. Capítulo IV, párr.45.

10 Párrafo doce del preámbulo de los Principios de Tshwane.

11 Principio 4 de los Principios de Johannesburgo