A partir del proyecto presentado por el ministro Javier Laynez, la Segunda Sala discutirá en esta semana la constitucionalidad de la “Tarifa cero” establecida en el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (la Ley) al “preponderante”, relativa a la interconexión con otros concesionarios en la terminación de tráfico fijo y móvil.

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La cuestión a resolver, a partir de la demanda de amparo presentada por Radiomóvil Dipsa, S. A de C. V (Telcel), será fundamentalmente la siguiente: si al aprobarse la Ley el Congreso invadió la competencia del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) o; dicho en otros términos, si el establecimiento de tarifas por interconexión le corresponde al IFT y no al Congreso.

Se trata pues de determinar a qué órgano del Estado le corresponde decidir la tarifa. A la cuestión de a “cuál” órgano le corresponde decidir, le sigue la cuestión de  “por qué” debe ser tal órgano el competente y, la correspondiente, “cómo” debe ser decidida tal o cuál tarifa. Las respuestas a las cuestiones anteriores pueden afectar, pero no necesariamente, el hecho de que la tarifa sea cero u otra distinta.1

¿Qué establece el segundo párrafo, inciso a), del Artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión?

La disposición tiene el siguiente contenido:

Artículo 131. […]
Durante el tiempo en que exista un agente económico preponderante en el sector de las telecomunicaciones o un agente económico que cuente directamente o indirectamente con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento en el sector de las telecomunicaciones, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto, las tarifas de terminación de tráfico fijo y móvil, incluyendo llamadas y mensajes cortos, serán asimétricas conforme a lo siguiente:

a) Los agentes a los que se refiere el párrafo anterior, no cobrarán a los demás concesionarios por el tráfico que termine en su red.

La ley, el Congreso, en una decisión con tal fuerza decide directamente que el “preponderante” o “un agente económico […]”, “no cobrará […] por el tráfico que termine en su red”. Esto es, la asimetría de la tarifa a que se refiere el párrafo segundo, es decidida directamente en la Ley. La cuestión adquiere seriedad al contrastar dicho artículo con las reglas establecidas en la Constitución y las razones que las soportan.

¿Qué establece la Constitución?

Para mayor claridad vale transcribir el transitorio de la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones:

TRANSITORIO OCTAVO. Una vez constituido el Instituto Federal de Telecomunicaciones conforme a lo dispuesto en el artículo Sexto Transitorio, deberá observarse lo siguiente:
[…]
III. El Instituto Federal de Telecomunicaciones deberá determinar la existencia de agentes económicos preponderantes en los sectores de radiodifusión y de telecomunicaciones, e impondrá las medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y la libre concurrencia y, con ello, a los usuarios finales. Dichas medidas se emitirán en un plazo no mayor a ciento ochenta días naturales contados a partir de su integración, e incluirán en lo aplicable, las relacionadas con información, oferta y calidad de servicios, acuerdos en exclusiva, limitaciones al uso de equipos terminales entre redes, regulación asimétrica en tarifas e infraestructuras de red, incluyendo la desagregación de sus elementos esenciales y, en su caso, la separación contable, funcional o estructural de dichos agentes.
Para efectos de lo dispuesto en este Decreto, se considerará como agente económico preponderante, en razón de su participación nacional en la prestación de los servicios de radiodifusión o telecomunicaciones, a cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participación nacional mayor al cincuenta por ciento, medido este porcentaje ya sea por el número de usuarios, suscriptores, audiencia, por el tráfico en sus redes o por la capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
Las obligaciones impuestas al agente económico preponderante se extinguirán en sus efectos por declaratoria del Instituto Federal de Telecomunicaciones una vez que conforme a la ley existan condiciones de competencia efectiva en el mercado de que se trate.

Del precepto se deriva:

a) La condición de agente económico preponderante atendiendo a su participación en el mercado.

b) La facultad del IFT para declarar la condición de preponderante y de extinguirla.

c) La facultad del IFT para imponer “regulación  asimétrica en tarifas”.

d) La declaración del preponderante y su extinción deben sustentarse en “los datos con los que disponga” el IFT y, en su caso, si existen condiciones de competencia efectiva conforme a la ley.

Luego de la integración del IFT, éste declaró como preponderante a Telcel2 y estableció la tarifa aplicable como parte de la regulación asimétrica.3 Es decir, la “tarifa cero” se determinó después de que hubiese emitido la Ley.4 Así pues, la atribución de decidir la tarifa que según el transitorio constitucional reside en el IFT, es decidida por el legislador en la Ley. ¿Lo anterior da materia para plantear ante la Corte la contradicción entre la Ley y la Constitución? La respuesta es sí. Cómo se aborda y se propone resolverla es lo interesante y tiene diversas implicaciones.

¿Cuáles son las implicaciones de la forma de decidir por la Corte?

Que la decisión corresponda —según la Constitución— al IFT (en una medida regulatoria) o al Congreso (en una Ley) tiene que abordar y resolver diversas cuestiones antes de dar la respuesta. Los “por qué” son en este caso de la mayor relevancia para aclarar los dilemas y, en su caso, tomar la decisión. Las principales cuestiones a considerar en la decisión son las siguientes:

a) ¿Cuál es el ámbito de actuación (las funciones) constitucionales del poder legislativo y del IFT como órgano constitucional autónomo?

b) Atendiendo a la materia de la litis (la tarifa como regulación asimétrica), ¿a cuál competencia corresponde?

c) ¿La definición de la competencia necesariamente afecta que la tarifa sea “0” y  cuáles serían los efectos de la sentencia?

d) ¿La Corte decidiría cuestiones de política pública y, en su caso, cuáles son los ámbitos de control de constitucionalidad?

El Congreso y la autonomía constitucional del IFT luego de las reformas estructurales

El transitorio citado es el resultado de definiciones constitucionales cuyo propósito es establecer condiciones institucionales para proveer objetividad y neutralidad en el mercado. Seguridad jurídica para mejorar el desempeño económico. La “regulación” es el nuevo concepto constitucional en el que el IFT desempeña su función (cuya especificación reside en las disposiciones regulatorias). Tal función es un rol institucional que al derivar directamente de la Constitución es oponible a los poderes públicos y a normas subconstitucionales incluyendo la ley. Que el IFT tenga legitimación para promover controversias se explica porque tal rol es defendible. Hay, pues, como lo señala el proyecto, una garantía institucional.5

Que los comisionados del IFT sean seleccionados con criterios técnicos y se acote la discrecionalidad de los órganos políticos en su nombramiento, que se establezcan procedimientos y metodologías para la decidir y que su diseño orgánico sea el de constitucional autónomo, son características institucionales que modelan el tipo de decisión. El conocimiento experto sería el valor agregado a la decisión.

La ley, por contraste, tiene un ámbito de configuración normativa, cuyo alcance, para el caso, está limitado por aquello que la Constitución le haya asignado al órgano regulador como competencia originaria.6 En cuanto decisión, la integración del Congreso y los procedimientos de creación posibilitan la deliberación, la pluralidad política y las decisiones de la mayoría.

Así pues, la Corte tiene como dilema determinar si decidir una tarifa, como medida asimétrica, es propia de una disposición regulatoria o, bien, no lo es.  A lo anterior, le seguirá, por tanto, el “modelo de decisión”: en horizonte técnico o bien político.

¿Medida regulatoria o legislativa?

Adscribir la decisión de las tarifas al campo de lo regulatorio o de lo legislativo, supone considerar criterios que le den fundamento (objetividad) como antídoto a la arbitrariedad, subjetividad o sospecha. Al respecto el transitorio transcrito establece los referentes: la tarifa tiene relación directa con la condición de preponderancia declarada por el IFT, las medidas asimétricas también son de su competencia. Que, por el contrario, se sostenga que corresponda a la competencia del Legislativo requiere controvertir lo dispuesto por el transitorio.

La tarifa supone la determinación de un quantum. Para el caso, su definición debe considerar los elementos pertinentes de la situación del preponderante y la finalidad de la misma. Lo anterior implica relacionar supuestos de hecho y consecuencias. La situación del preponderante es medible (puede ser el 51, 55, 60 la participación en el mercado) y cambiante en el tiempo. ¿Es razonable considerar que tales hechos son relevantes para determinar la magnitud de la tarifa atendiendo a los fines de las medidas asimétricas?

En la toma de decisiones jurídicas que consideren medidas ajustables a condiciones cambiantes, las normas legislativas o regulatorias tienen distinta versatilidad. Una ley tiene pretensión de permanencia a largo plazo, es rígida, su modificación depende de criterios propios de la discrecionalidad política, el acuerdo, la agenda, la conveniencia, la capacidad de cabildeo de los grupos de interés. Sin ser ajeno a la influencia de la política y de los grupos de interés, el procedimiento y decisión por el IFT, supone información sobre hechos y evidencias, conocimientos técnicos, metodologías, procedimientos de mejora regulatoria, racionalidad técnica y política regulatoria.

Así pues, en el dilema pesan consideraciones formales acerca de la interpretación constitucional adecuada, sería además deseable se tomaran en cuenta consideraciones de orden institucional. Suponiendo que existiese duda acerca del órgano competente para establecer las tarifas, vale considerar el criterio o principio de corrección funcional.7 Tal principio es valioso para decidir conflictos de competencia cuidando la estructura de funciones y tareas. Esto es, la racionalidad funcional atendiendo a la eficiencia entre medios y fines. Si la determinación de tarifas requiere del conocimiento de hechos y su valoración para decidir las medidas más adecuadas para lograr los fines, deben considerarse qué órgano cuenta con los medios, procedimientos, expertise, recursos humanos, medios de monitoreo, metodologías, más adecuadas para tomar la decisión más eficiente.

¿Qué efectos podría tener la sentencia sobre la “tarifa cero”?

El proyecto del ministro Laynez señala lo siguiente:

[…] a pesar de que dichos acuerdos o convenios emitidos por el órgano regulador contemplan la porción normativa aquí declarada inconstitucional, los mismos deben de subsistir, pues los otros concesionarios que participaron en los respectivos procedimientos de interconexión, al no haber sido parte en el presente juicio de amparo, y dado que no son la autoridad responsable, no pueden verse afectados como resultado de la concesión de la protección de la justicia federal.8

Por tanto, el preponderante “no puede exigir compensación tarifaria”.9 En consecuencia, la tarifa se mantiene y tampoco se da lugar a compensaciones. El proyecto señala que se el otorgamiento del amparo evita alterar “el curso la tendencia favorable que muestra el sector desde la perspectiva social y económica, lo que generaría un perjuicio a los derechos económicos de los gobernados y sería contrario al principio de no regresividad […]”10

En consecuencia, los efectos de política pública que tomó en cuenta el Congreso en su dictamen y las condiciones de estabilidad regulatoria, se mantienen. En tal sentido, el proyecto de sentencia es deferente a la política pública.11 Por tanto, el IFT al “recuperar” sus facultades constitucionales, deberá determinar las tarifas al preponderante estableciendo un modelo de costos, y deberá considerar la no regresividad de los derechos de los consumidores.12 Tal sería el efecto de la desaplicación de la porción normativa del artículo 131 impugnado.13

En conclusión, el proyecto de sentencia mantiene la tarifa cero. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley se restringe a la competencia del Congreso para determinar la tarifa. En eso, el IFT “recupera” la atribución.

Hacia el debido proceso de la decisión pública y la corrección funcional

Aun cuando es el amparo el medio constitucional que activó la intervención de la Corte, el proyecto de sentencia resuelve un problema institucional y, con ello, también delimita sus alcances respecto de los derechos de las personas. En tal sentido, los ámbitos de las autonomías constitucionales conforman una garantía institucional que, en principio, legitiman al órgano correspondiente para defenderlas, pero no se agotan en ello. Las autonomías constituyen también un derecho de las personas para que las decisiones se tomen por el órgano constitucionalmente competente.

Que esto sea así también tiene un efecto en el “modelo” de decisión. Que estas decisiones recaigan en el IFT abona a que haya un proceso regulatorio sustentado en el conocimiento técnico y la evidencia como garantías de objetividad y neutralidad en el mercado más que en las beligerancias de la política partidista. Se trata de un debido proceso de la decisión pública como bien a preservar.

José Roldán Xopa. Profesor e investigador de la División de Administración Pública del CIDE.
Twitter: @jrxopa


1 El Proyecto de sentencia frasea la cuestión “30. Por razón de método se analizará, en su primera parte, el segundo agravio formulado por la recurrente (“Invasión de la esfera de competencia regulatoria del Instituto”); esto es, el argumento dirigido a demostrar que el Congreso de la Unión, al determinar la denominada “tarifa cero” o “régimen de gratuidad” para la terminación de llamadas en redes móviles, tratándose del agente económico preponderante (en lo sucesivo preponderante), invade las competencias constitucionales conferidas al Instituto Federal de Telecomunicaciones (en lo sucesivo Instituto u órgano regulador).”

2 Acuerdo del IFT del 6 de marzo de 2014.

3 Acuerdo del 26 de marzo de 2014.

4 Publicada en el Diario Oficial el 14 de julio de 2014.

5 Las comisionadas Labardini y Estavillo propusieron la presentación de una controversia.

6 Estos límites han sido reconocidos por la Corte en la sentencia de la Controversia Constitucional 117/2014

7 Sobre el principio de corrección funcional puede consultarse a Santamaría Pastor, J.A.  Principios de derecho administrativo, Tomo I,  CEURA, Madrid, 1998, p. 205.

8 Párrafo 162,

9 Párrafo 164.

10 Párrafo 176.

11 Las referencias a las consideraciones de política pública pueden leerse en el Dictamen de las Comisiones del Senado. Pp. 242 a 270. Visible en http://bit.ly/2w45fr3

12 Párrafo 178.

13 Párrafo 181.