El proyecto de sentencia del amparo en revisión promovido por la asociación civil “Artículo 19”, propone conceder la protección constitucional, toda vez que la omisión legislativa del Congreso de la Unión al no haber expedido la Ley que regule la Publicidad Oficial, vulnera el derecho humano a la libertad de expresión.

El párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución indica que la propaganda oficial que difundan los poderes públicos, bajo cualquier modalidad de comunicación social, debe tener carácter institucional y perseguir fines informativos, educativos o de orientación social. Además, prohíbe de manera expresa la inclusión de cualquier imagen que pueda implicar la promoción personalizada de cualquier servidor público. Por su parte, en la reforma constitucional publicada el 10 de febrero de 2014, el artículo tercero transitorio dispuso de un plazo perentorio al Congreso de la Unión (30 de abril de 2014), para expedir la ley reglamentaria de la disposición constitucional mencionada. Y agregó que dicha comunicación oficial deberá ser eficiente, eficaz, económica, transparente y honrada, además de ajustarse a los topes presupuestales correspondientes.

La finalidad de este precepto constitucional es clara: evitar la utilización de cargos públicos y sus recursos, para el beneficio personal del ciudadano en función de autoridad. Sin embargo, subyace otro bien jurídicamente tutelado, más trascendente aún, sustentado en el derecho a la información y la libertad de expresión. En efecto, de la información que difunde el gobierno y la forma en que lo hace, depende en buena medida el conocimiento y percepción ciudadana sobre la manera en que se está ejerciendo la función pública. De ahí que su veracidad, imparcialidad y transparencia sea tan fundamental para la democracia.

El Congreso de la Unión no emitió en el plazo constitucional concedido, y aún no lo hace, la Ley reglamentaria del párrafo octavo del artículo 134 constitucional. Esta omisión que constituye una violación continuada, fue reclamada en amparo indirecto por la asociación civil Artículo 19. En su momento, el amparo les fue negado y en amparo revisión, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ejerció facultad de atracción (1359/2015). El proyecto de resolución del ministro Arturo Zaldivar plantea argumentos importantes para la protección de los derechos humanos, el contrapeso de poderes y, sobre todo, control constitucional.

Del proyecto de resolución me centraré en solo dos temas: la omisión legislativa como acto reclamado en juicio de amparo indirecto y la violación a la libertad de expresión como motivo del otorgamiento del amparo a Artículo 19. Uno es sobre la procedencia del juicio de amparo y el otro sobre el fondo del asunto.

La omisión legislativa ha sido clasificada por la Suprema Corte a partir dos criterios dependientes: si dicha omisión recae sobre un acto de ejercicio obligatorio o uno potestativo; y si la omisión es absoluta o relativa.1 Es significativo referir que hasta hace muy poco, la Suprema Corte se había mostrado reticente a admitir la procedencia de un amparo cuando el acto reclamado consistiera en una omisión legislativa.2 El argumento que se ha sostenido, descansa en el principio de relatividad de las sentencias de amparo. Es decir, que en caso de que se otorgue el amparo, se estaría dando efectos generales a la sentencia, al obligar a la autoridad responsable legislativa a expedir una ley general, permanente, impersonal y abstracta -cuando precisamente una de las características de la sentencia del juicio constitucional es que sólo afecta la esfera de derechos del quejoso.

Sin embargo, el proyecto de sentencia considera que la omisión legislativa de carácter obligatoria, es decir, sólo que esté así mandatado por la Constitución, sí puede ser acto reclamado dentro de un juicio de amparo indirecto. Lo que se está haciendo, entonces, es reinterpretar el principio de relatividad de la sentencia de amparo, con la finalidad de otorgar mayor protección a los derechos fundamentales. Esto lo hace bajo la premisa de que en el año 2011, la Constitución se reformó y se incorporó el interés legítimo en el amparo, con lo que se amplió la base tanto formal como material de legitimidad para promoverlo. Si esta es la causa, entonces,  el corolario es que las sentencias, en determinados casos y por vía de consecuencia, tengan efectos de mayor expansión que la propia esfera jurídica del quejoso.

Lo anterior es destacable por dos motivos. El primero porque amplía la base de procedencia del juicio de amparo indirecto, al reconocer su dimensión colectiva y/o difusa y; el segundo, amplía los efectos de sentencia, al reinterpretar el principio de relatividad cuando se trata de derechos fundamentales. Así, dice el proyecto en relación a violaciones cometidas a derechos económicos, sociales y culturales “…si se mantuviera una interpretación estricta del principio de relatividad, en el sentido de que la concesión del amparo nunca puede suponer algún tipo de beneficio respecto de terceros ajenos al juicio, en la gran mayoría de los casos sería muy complicado proteger este tipo de derechos en el marco del juicio de amparo, teniendo en cuenta que una de sus características más sobresalientes es precisamente su dimensión colectiva y difusa”.3

Una vez que se reconoce que las omisiones legislativas de carácter obligatorio pueden ser reclamadas dentro del juicio de amparo indirecto, el proyecto analiza la omisión consistente en que el Congreso de la Unión no ha expedido la Ley reglamentaria a que se ha hecho referencia. El proyecto resuelve otorgar el amparo a Articulo 19, sustentando que la publicidad oficial puede constituir una restricción indirecta a la libertad de expresión. Argumenta así que muchos medios de comunicación dependen en buena medida de la publicidad oficial y que sus ingresos en mayor proporción dependen de esas contrataciones. Es decir, que existe una alta sujeción de medios de comunicación a la publicidad oficial.

Asimismo, establece que la ausencia de regulación propicia un ejercicio arbitrario del presupuesto en comunicación social, lo que constituye una restricción indirecta de la libertad de expresión, toda vez que genera un efecto silenciador de los medios de comunicación críticos. Esto es, el estado inconstitucional de cosas (la ausencia de la norma) puede ocasionar que medios adopten “posiciones deferentes” generando a su vez mayores contrataciones de publicidad oficial, con lo que se produce una potencial “asfixia financiera” a los medios críticos. En otras palabras, premiar o castigar a comunicadores en función de su posición editorial ante el gobierno.

De esa forma, el proyecto precisa que el Estado debe de actuar de manera neutral en la asignación de recursos entre los medios de comunicación, razón por la cual se necesitan reglas que permitan que todas las voces que se expresan en medios de comunicación sean escuchadas de manera completa y justa. Concluye diciendo que “…la ausencia de esas reglas hace que cualquier gasto que se haga en esta materia sea potencialmente arbitrario, puesto que no será evidente que cumpla con los principios que deben disciplinar el gasto en comunicación social, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución y el artículo tercero transitorio del decreto de la reforma constitucional de 10 de febrero de 2014”.

Razón por la cual el proyecto otorga el amparo a Artículo 19 por el acto consistente en la omisión legislativa por parte del Congreso de la Unión, al no haber expedido la Ley en materia de Publicidad Oficial, con lo que se genera una violación al derecho de libertad de expresión. Aun cuando coincido con la conclusión y ampliar el criterio interpretativo del principio de relatividad de las sentencias de amparo es correcto, ya que se trata de un medio restrictivo, considero que debió ser otorgado por otras razones.

Por un lado, la exposición argumentativa del proyecto es, a mi parecer, muy débil. Es decir, conceptos como asfixia financiera de medios de comunicación críticos, posiciones deferentes de quienes si reciben recursos, dependencia en comunicación oficial y potencial asignación arbitraria, no tienen una concatenación sólida que conduzca a la conclusión a la que llega la propia sentencia.

El amparo debió ser otorgado por las siguientes razones. En primer término, hay dos parámetros que Ley que no ha sido expedida debe reunir. Por un lado, lo que establece el propio artículo 134 relativo a la propaganda oficial debe tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. A éstw podríamos llamar el contenido material de la ley. Por el otro, el artículo tercero transitorio ya citado, que comprende el contenido formal, indica que la Ley debe garantizar que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como respetar los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que se establezcan en los presupuestos de egresos correspondientes.

En ese sentido, el proyecto propone otorgar el amparo por el contenido formal o la manera en que se ejerce el gasto, y no por el contenido material de la Ley en potencia o calidad de la información. Dicho de otra forma, se atiende la manera en que se realiza el gasto pero no el objeto del mismo. Es decir, la forma en que se ejerce el presupuesto para publicidad oficial es instrumental a la información que se difunde.

La manera en que el gobierno distribuye el gasto de su publicidad oficial, no es sino una consecuencia derivada o de segundo plano. La consecuencia constitucional relevante es que la ausencia normativa afecta directamente lo mandatado por el artículo 134, a saber, que la propaganda sea de carácter institucional y persiga fines informativos, educativos o de orientación social. En este caso, la omisión legislativa produce una afectación directa al derecho a la información y, solo como  consecuencia, a la libertad de expresión.

En conclusión, el bien jurídico tutelado en primer orden es el derecho a la información, es decir, que los ciudadanos tengamos a nuestra disposición información completa y veraz por parte del gobierno y las autoridades públicas, a través de la mayor cantidad posible de medios de comunicación, sin discriminación y sin arbitrariedad. La omisión del Congreso incide de manera directa en nuestro derecho a informarnos con verdad, para poder generar, en democracia, diálogo público y exigencia. El hecho de que el gobierno sea arbitrario en su asignación presupuestal para la difusión de su publicidad se debe supeditar al bien mayor, que es el derecho de acceso plural y democrático a la información.

Gonzalo Sánchez de Tagle. Abogado constitucionalista. Twitter: @gstagle


1 Controversia Constitucional 14/2005.

2 OMISIÓN LEGISLATIVA. ES IMPROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO EN SU CONTRA, CONFORME AL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN XVIII, DE LA LEY DE LA MATERIA, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN II, PÁRRAFO PRIMERO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

3 http://bit.ly/2z3Hw96