En los próximos días, sin lugar a duda, se aproxima un sismo jurisprudencial que puede redefinir nuestra concepción sobre temas angulares para nuestro ordenamiento jurídico mexicano. Las implicaciones jurídicas que conllevará la próxima discusión en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia sobre la posible inconvencionalidad de la prisión preventiva oficiosa, consagrada en el artículo 19 de nuestro texto fundamental. Tal como se plantea en el proyecto de resolución de la acción de inconstitucionalidad 130/2019, traería como consecuencia la posible redefinición sobre el bloque de convencionalidad frente a la doctrina de las restricciones constitucionales.
Lo que está en juego no es poca cosa, tanto así que la comunidad jurídica del país ya está anticipando un posible escenario inédito en nuestra historia constitucional: inhabilitar al artículo 19 constitucional como párametro de control constitucional y con ello superar parte de lo determinado por el Pleno al resolver la contradicción de tesis 293/2011. Esto debido a implicar precisamente un nuevo criterio que desplazaría la conocida doctrina de las restricciones constitucionales, que por primera vez se acuñó a nivel jurisprudencial en ese fallo tan protagónico de la décima época.
Sin embargo, deteniéndonos en el contexto histórico que dio origen a dicha doctrina, podemos observar que tal vez en las discusiones previas del Pleno se plantaron las semillas de una eventual superación o, más bien, depuración del criterio ahí establecido por dos razones. Primero, que la doctrina de las restricciones constitucionales expresas, en realidad, resultó ser una suerte de concesión, para poder alcanzar un consenso sobre un asunto trascendental en materia de derechos humanos; segundo, que su razón de existir ha sido puesta en duda por la integración de un nuevo Pleno con nuevas perspectivas. De ahí que, en mi opinión, pudiéramos más bien caracterizar una depuración y retorno al espíritu del proyecto original propuesto por el ministro ponente Zaldívar.
Estas pistas se pueden encontrar en lo discutido en el Pleno en septiembre de 2013, donde a lo largo de cinco sesiones, ocurrió un intercambio intenso entre sus integrantes que concluyó en una modificación accesoria al proyecto original, o como el propio Zaldívar aclaró (o confesó) en su voto particular: “[N]o comparto el contenido de la citada modificación […] La decisión adoptada fue la mejor posible si se tiene en cuenta el contexto en el que ésta se tomó”.1 Precisamente el proyecto original contemplaba dos conceptos dentro de la litis de la contradicción 293/2011: la posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de los derechos humanos en relación con la Constitución y el carácter de la jurisprudencia en materia de derechos humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El primer punto es la clave por ser el que generó mayor intensidad en el debate y en la cual se introdujo la regla de restricción expresa. En las primeras votaciones del proyecto original hubo una votación de siete ministros en contra -entre ellos los de Luna Ramos, Franco González Salas y Valls Hernández, que ya no son parte de la SCJN.2 Dicha reticencia al proyecto original se debió a un conflicto de posturas entre una aproximación formalista y jerárquica del artículo 133 y 1.° constitucional reformado, frente a otro de aproximación funcional y horizontal entre las fuentes convencionales y constitucionales sobre derechos humanos.
La postura formalista partió de una premisa, a mi parecer errónea, por todavía seguir criterios de jerarquización de normas, ya que buscaban rechazar la tesis de la interrelación de fuentes de derechos humanos entre nuestro texto constitucional y tratados internacionales con contenido de esa naturaleza, para ir más allá y buscar una limitación definida a favor de la Constitución en caso de existir una antinomia o contradicción material con los tratados internacionales. Es decir, todavía se trataba de emparentar la idea de supremacía constitucional con la de jerarquía normativa. A pesar de que en su momento los ministros Gutiérrez Ortiz Mena y Zaldívar argumentaron que ese punto debía definirse en casos futuros, la naturaleza protagónica del fallo exigía ir más allá para definir con claridad el nuevo papel judicial frente a las reformas de junio de 2011. Por consiguiente, hubo un embate en las primeras tres sesiones sobre la manera que debe entenderse particularmente la última parte del primer párrafo del artículo 1.º constitucional que a la letra dice: “[…]cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.
Algunos ministros argumentaron alrededor de la necesidad de definir los límites del bloque de convencionalidad a favor de una idea soberanísta y popular de la Constitución, en esta línea fueron los argumentos esgrimidos por Pérez Dayán3 y Luna Ramos.4
Por otro lado, existían algunas posturas un tanto más ricas en su argumentación por considerar arcaica la idea de restricciones constitucionales desde una óptica jerárquica. Resulta invaluable hacer mención que en los votos concurrentes de Ortiz Mena y Zaldívar se desarrolla una óptica distinta sobre las restricciones a los derechos humanos convencionales. Poniendo como ejemplo el primer caso, el ministro Ortiz Mena rechaza como un falso dilema el de “salvaguardar” la supremacía constitucional frente a cuerpos normativos “extraños” a través de restricciones expresas. A su parecer, el propio artículo 1° brindaba herramientas para posibles antinomias a futuro, ya que, como incluso es reconocido por la Corte IDH, los derechos fundamentales no son absolutos, pueden restringirse, pero no de manera absoluta ni jerárquica sino de manera casuística y mediante su ponderación respecto otros principios constitucionales (interpretación conforme y pro personae). Es decir, para Ortiz Mena existe toda una “constelación de principios constitucionales” distintos a los derechos humanos por lo que es previsible su debida limitación en favor de otros, en aras de la congruencia de una democracia constitucional.5
Esta visión que rechazaba la supuesta relación entre las restricciones constitucionales con el principio de supremacía constitucional no fue aceptada por la mayoría de los ministros, quienes, por el contrario, condicionaron sus votos a que se reafirmara la idea -poco sofisticada, por cierto- de la pirámide kelseniana con la Constitución como ley jerárquicamente superior. El impasse era evidente, y no era viable el desechamiento del proyecto, pues el problema de fondo era la inexistancia de un criterio mínimo que pudiera generar una mayoría interpretativa estable. Por tal motivo, frente a la oportunidad de evolución de nuestra ingeniería constitucional, a finales de la tercera sesión celebrada el día 29 de agosto ese 2013, el ministro Valls, que hizo suyo el dilema y se preocupó por darle una salida al estancamiento del debate, acuñó de manera expresa la idea de una regla de restricción constitucional frente a lo convencional, como se aprecia de la siguiente forma: “debe considerarse la facultad que tienen los Estados o que tiene un Estado, para establecer bajo determinadas condiciones, casos de restricción o suspensión de derechos y garantías […]”.6 Después de esa participación la sesión entró en receso, para que reiniciara, el lunes 2 de septiembre, con un proyecto modificado.
Es fundamental recordar que el núcleo del proyecto de la 293/2011 era precisamente ampliar el catálogo de derechos humanos con rango constitucional. Desaparecer aquellos derechos de “segunda categoría” como se les veía a los de fuente convencional, además de brindar de nuevas herramientas a los operadores jurídicos para ampliar el manto de lo justiciable. Por tal motivo, el nuevo proyecto modificado introdujo el famoso criterio de las restricciones expresas, como lo propuso Valls, además de que el ministro Pérez Dayán en su momento también solicitó se quitaran dos párrafos clave para imposibilitar que las restricciones a derechos humanos fueran sujetas a un ejercicio de ponderación racional y sopesada.7 Dicha doctrina insertada como un puente para la consolidación de una mayoría a favor del proyecto permitió una votación a favor de 10 a 1 sobre ese punto angular del debate. Dicha concesión permitió construir un criterio que ha servido de base para la práctica judicial de los primeros diez años de vida de las reformas constitucionales de 2011.
Ahora bien, más de una década después de aquel debate, nos encontramos con que la composición del Pleno ha cambiado significativamente, y con ello también la retirada de la vieja guardia. Por lo que resulta trascendental poner en contexto el debate que en unos días veremos al interior del Pleno de la Corte y precisar que tal vez no estemos por presenciar la superación de ese criterio jurisprudencial, sino más bien una depuración. Volviendo a los votos concurrentes de Ortiz Mena y de Zaldívar, se puede anticipar una postura clara y probablemente dominante. A pesar de que cada uno tenía una concepción particular sobre las restricciones ponderadas a derechos humanos y, como menciona Ortiz Mena, con deferencia a la voluntad del legislador, existen ciertas similitudes. Hay escenarios coincidentes, donde si la restricción parte de una falsa ponderación de principios constitucionales entre el derecho humano convencional frente a la restricción constitucional, esta última, debe ser inaplicada. Así lo planteó el ministro Ortiz Mena:
No obstante, cuando se trate de restricciones cuya ponderación deferencial no alcance para lograr su compatibilidad con el sistema general de los derechos humanos, se deberá analizar el caso concreto y tal vez deberán ceder valor aplicativo al derecho humano, pero, insisto, no porque se trate de restricciones per se, sino porque se trata de limitaciones arbitrarias e incompatibles con los derechos humanos.8
La pregunta ahora es: con un nuevo Pleno, con un claro enfoque post-formalista, y frente a la figura más controvertida a nivel convencional como lo es la prisión preventiva oficiosa, ¿podríamos esperar que, finalmente, culmine la depuración de la 293/2011 y expulse del sistema jurídico una restricción constitucional expresa y evidentemente inconvencional?
Roberto Guadarrama. Licenciado en derecho por el ITAM, especializado en litigio penal.
1 Voto aclaratorio y concurrente, contradicción de tesis 293/2011, fojas X-XII.
2 Versión taquigráfica de la sesión de Pleno celebrada con fecha 2 de septiembre de 2013, foja 17.
3 Versión taquigráfica de la sesión de Pleno celebrada con fecha 27 de agosto de 2013, fojas 8 y 9.
4 Versión taquigráfica de la sesión de Pleno celebrada con fecha 27 de agosto de 2013, foja 18.
5 Dicho razonamiento se desprende del voto particular del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.
6 Versión taquigráfica de la sesión de Pleno celebrada con fecha 29 de agosto de 2013, foja 16.
7 Versión taquigráfica de la sesión de Pleno celebrada con fecha 3 de septiembre de 2013, foja 24.
8 Voto concurrente, contradicción de tesis 293/2011.
¿Cuál es la fuente de donde emanan los derechos humanos? ¿Cómo se legitiman los derechos humanos? ¿Qué sujeto es el autorizado para crear o rechazar derechos humanos?